篇一：最高法院姜强法官解读物权法最新司法解释
最高法院姜强法官解读物权法最新司法解释
原创2016-02-23姜强法影斑斓
编者按：2016年2月23日上午，最高人民法院正式发布关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）。为方便广大订户理解这一重要司法解释，特邀请最高法院姜强法官为大家做一简要解读。姜强法官非常重视这篇解读文章，写到凌晨两点方才完稿。本文原标题为《物权法司法解释：理念与实践的互动 秩序与效率的共赢》。一如既往，所有打赏，作为稿酬，归于作者。
作 者 | 姜 强（最高人民法院民一庭法官）
法律人都知道，物权法两大特征，一是本土性，二是基础性。
所谓本土性，是指它总是与一国、一地区的传统和历史息息相关。例如，美国的物权制度中，联邦与各州的财产范围以及私人财产范围各有畛域，在若干场合，复杂得令人咂舌，这与美国的殖民地历史、西进运动乃至南北战争都息息相关。而我国台湾地区的现行土地制度，也与上世纪50年代宝岛上发生的土地改革相生相依。所以，一国有一国的物权法，与全世界大同小异的合同法规则恰恰相映成趣。
所谓基础性，是指物权法确定了一国一地区的基本财产秩序，大到土地能否私有、房屋如何获得，不动产如何公示，小到动产如何流转，都在规范之内。这不仅仅是一国之内各个主体能否各得其所的秩序，更为重要的是，它是国民进行交易的基础，是财产流转的前提，甚至是一国一社会道德环境的重要因素。所谓，有恒产者有恒心，无恒产者无道德。
也因此，物权法是国家权力与私人权利的共同地带（所谓强制性与任意性）、是秩序与效率的重叠场域。
关于物权法，最高法院曾于2009年颁布《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。这一司法解释，旨在解决我国城市居民住房市场化已经发展至一定程度、商品房成为城市居民主要居住形态的背景下，“业主”对房屋的权利问题。
通俗地说，就是大家对于所购买的那套“单元房”，在法律上拥有何种权利，这些权利在实践中如何行使，以及产生纠纷时法院应如何裁判的一套规则。应该说，作为物权法的第一个司法解释，这个文件顺势而为、相时而动，对于解决城市居民小区中的车位问题、房屋的范围问题、业主的民主投票问题、业主对于小区绿地的权利等问题，起到了开创性作用。
而今天最高法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（下称物权法司法解释），则将目光投向了更为基础性的问题上。这一司法解释，以物权法总则为主要解释对象。这不仅是因为实施将近十年的物权法在实践中遇到的问题越来越深刻，需要在更为根本的层次上解决，还因为，将近十年审判经验的积累和理论总结，为在更深层次上解决这些问题，提供了思路、技术与工具。
在体系上，本解释可以区分为三大部分：一是不动产物权的登记问题，具体而言，解决登记制度与物权归属和物权变动的关系问题；二是物权的共有问题，主要解决共有权人之间的权利冲突、权利配合与权利行使问题；三是善意取得问题，包括善意取得的前提条件、善意的认定标准及其时点等问题。
从理念上看，我认为，这一司法解释，从现实出发，以问题为导向，实现了实践与规范的互动；它在强调物权秩序的同时，也更加强调物的效率，在已有的条件下，注重调和权力与权利的和谐共存，注重实现物权秩序与物权效率的共赢。
笔者认为，本司法解释，约有以下诸端，实现了前述理念：
一、不动产登记与物权归属：内有规矩，外有方圆，内外有别
物权法实施后，不少法官、法院都将不动产登记簿是物权归属和内容的根据（物权法第16条）这一规定当成了金规玉律，由此认为，既然物权的归属和内容是以不动产登记簿为准，已经登记的不动产产生权属争议的，应当先撤销或者变更登记。而登记在现行法上又是一种依申请的行政行为，因此应当先提起行政诉讼撤销或者变更不动产登记。
举例而言，张三、李四共同出资购买房屋并约定共有房屋，但因各种原因申请登记在张三名下。后双方生隙，李四起诉至法院请求确认房屋共有权，不少法官和法院认为，李四应先提起行政诉讼撤销该登记，才能确认其共有权。
这种看法及做法，一是未能全面理解不动产登记的公示效力；二是将权利的表征与权利等同视之，认为表征不变，权利就不变；三是颠倒了权利与登记之间的关系，真实权利状态决定登记而非登记决定真实权利状态；四是造成当事人诉累，形成行政诉讼不能认定登记错误、民事判决不能确定权属，并因此而循环无解的尴尬局面。
本司法解释第一、二条即是对上述实践问题的回应，基本原则是：登记的公示效力在于保障对外的交易安全，因其公示而具有公信力，因此，在涉及第三人交易时，登记具有公信力，不以实际权利状态为准而以登记为准；在处理不涉及第三人的内部关系时，登记的公信力不发生作用，实事求是是基本原则。
具体而言，不动产物权的归属争议、不动产登记的基础关系的争议都可纳入民事诉讼。内部关系上，依据真实权利状态确定权利人，而非依据登记确定权利归属。
如此，前述案例，李四提起民事诉讼法院应当受理，李四提出其出资以及双方关于共有约定的证据，法院应据此认定李四为共有权人。
同理，司法解释第6条也贯彻了上述原则。
简而言之，登记与物权归属的关系是：对内，实事求是；对外，公示公信。
二、不动产登记制度与债权人保护：物权秩序与交易安全的双重保护
我国现行的房地产开发制度，使开发商能够在房屋交付之前获得融资并开发，这类制度，对于促进房地产开发市场的发展，不无裨益，但对购房人获得房屋所有权，却有现实威胁。实践中，老百姓最为担心的是，钱付了，房拿不到。开发商或者一般出卖人一房二卖、一房多卖等现象屡见不鲜。
解决此类问题，现行法上有其手段。物权法第20条规定的预告登记制度，就是为保障买房人等债权人实现物权目的而规定的一项制度。这一制度，直至建设部《房屋登记办法》和国土资源部《土地登记办法》的颁布实施，才具体落地。到2015年的《不动产登记暂行条例》，预告登记制度已蔚然成型。
本司法解释在有限篇幅内，用两条规定了预告登记制度，足见该问题之重要、适用之广泛、情况之复杂（关于实践中出现的问题及其解决思路，可参阅姜强：《预告登记：实务、规范及其周边》，载本人公众号Junnylaw）。
预告登记制度在本司法解释中的规定及其在实践中的应用，一方面尊重了以登记为表征的物权秩序，另一方面，对于尚未获得物权的债权人，以预告登记方式保障其获得物权，加强其债权的效力，并由此建立起债权与物权相互沟通的桥梁。
可以说，预告登记制度在技术上实现了物权秩序与交易安全的双重价值。
三、基于法律文书的物权变动：物权变动与债权行为区分的逻辑延伸
基于人民法院、仲裁委员会的法律文书导致的物权变动，物权法第28条规定，自法律文书生效时即发生效力，无需登记，但其处分权受限制（物权法第31条）。
但是，哪些法律文书能够导致物权变动，实践中多有争议。尤其是，实践中有将继续履行合同的判决认定为导致物权变动的法律文书的现象。如此，导致产生以法院判决替代履行行为，以法院判决替代物权登记，并导致物权秩序紊乱、实际权利状态与登记权利状态不一致的现象，进而影响到下一步的交易安全。
司法解释对此正本清源，坚守物权法债权行为与物权变动二分的体系原则，将直接导致物权变动的法律文书限定为改变物权关系、而排除履行债权的判决书等（第7条），这一规定，维护了既有的物权秩序，保护了未来的交易安全。
四、共有制度：以物的利用效率为导向的规则设计
共有制度所面临的问题是，多个主体共有一物，必将影响物的使用效率，如何协调，考验着法律人的智慧。
对此，司法解释的基本导向是，在保障物权人权利的前提下，以技术化的手段尽量提升物的利用效率，具体表现为：
一是在优先购买权行使场合上，排除共有人因继承、遗赠等原因发生转让时其他共有人的优先购买权、排除共有人之间转让共有份额时其他共有人的优先购买权（第9条非合同行为、第13条内部转让），这一规定，维护了优先购买权的行使应基于共有人转让份额这一意思自治的前提；
二是在优先购买权的保护上，明确规定程序规范作为当事人意思自治的补充，例如要求转让人发出通知、明确行使期间等（第11条），为共有人优先购买权的行使设定切实可行的规则，抛弃早期单纯宣告交易无效的事后保护路径，强调事前和事中保护，更具操作性；
三是从正反两个方面明确优先购买权中的同等条件的含义（第12条），回应实践中优先购买权人行使权利不及时、行使权利不对等的问题。
四是同等条件下，明确多个优先购买权人按比例行使的规则，解决了多个优先购买权的冲突问题，维护了共有人的人合性特征（第14条）。
五、善意取得：物权归属与交易秩序的琴瑟和鸣
对善意取得制度的讨论，在我国民法理论界和实务界，几乎无人不予、无话不说，再加上我国合同法第51条（无权处分效力待定合同）所引发的争议，更是观点纷纭。如何取舍？如何以既有观点和制度回应实践中的问题？挑战着司法者的能力（关于善意取得制度在实践中的问题及其应对，可参见司伟：《善意取得：案例及展开》，载本人公众号Junnylaw）。
对此，司法解释采取的原则是，区分合同法有关制度与善意取得制度的功能：前者解决合同的效力、履行等问题，而后者则承担确定物权归属的职责；前者意在确定交易秩序，后者旨在确定物权归属。并由此实现物权归属与交易秩序的相辅相成。具体表现在：
一是不将合同无效或者有效作为善意取得制度适用的前提，而将登记权利人实际无处分权作为善意取得制度适用的条件（第15条），从而使善意取得制度保护善意第三人获得物权的功能更加纯粹，也使合同法相关制度与善意取得制度更加协调；
二是强调登记对于不动产受让人善意的推定作用，并反向列举影响推定效力的登记类型。由此，使登记作为物权公示方法，在正反两个方面发挥作用（第16条）；
三是明确交易习惯、市场价格、交易对象、场所等因素对于认定动产受让人善意以及合理价格中的作用，符合实践中通常表现形态（第17条、第19条）；
四是明确善意的判断标准时点，以不动产转移登记或者动产交付为准而非以订立合同时为准，与善意取得制度解决物权归属秩序的立法目的遥相呼应（第18条）；
五是根据合同无效情形，维护合同无效与物权（因善意取得）变动的一体性原则。在绝对无效与被撤销而无效两种情形下，排除善意取得的适用（第21条）。其原因在于，合同因违反强制性规定、公序良俗等导致其绝对无效，如仍然因善意取得而产生物权变动，一方面将导致物权变动这一法律效果违反法体系的整体规划，产生内部体系的矛盾；另一方面将导致善意取得所保护的法益将高于居于更有地位的、合同无效所保护的法益，在利益衡量上显然失衡。（？该份无效合同是否是导致物权变动的那份合同）
一部物权法司法解释，区区20余条，不仅仅是最高法院审委会大法官们字斟句酌的结果，也不仅仅是万千法官在无数案件中的知识汇集，它更是这个国家、这个社会、这个族群，在这个时代，如何自处、如何共处以及如何永处的智慧结晶。
我们希望，每一部司法解释，都能够循着那个伟大的理念，不断地反观实践，总结实践，回应实践，在价值与现象间往返，在规范与事实间互见，为我们提供一个足以安顿自身的规则家园。
篇二：法官是不能解释法律
再谈法官不能解释法律
关于法律的不确定性因而法官要解释法律，新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是，由于法律存在不确定性，因而法官要解释法律。
新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道，哈特指出，由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”，因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件，若严格依照法律的规定进行审理和判决，只能判决无罪。若加上法官的解释，当然是解释为有罪就是有罪，解释为无罪就是无罪。
法官解释法律，实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容，等于是新的立法。但是，第一，法律并没有赋予法官解释法律的权力，即使是最高法院的司法解释，自已规定为这种司法解释是“法律”，也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二，在这几个案件中，法官在判决书中做出的自己的解释，并没有法律的依据，因而这几个案件虽已结案，但仍是一再受到人们的追问。第三，我一再的观点认为，任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人，他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉，就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全，警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉，又要负起证明犯罪事实的责任。同理，法官在庭审里时是在查明事实，接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决，就是法官对某一案件的观点。法官作出判决，法官就有义务对自己
的判决作出证明。
在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期，法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国，法官泄漏判案理由即使不受到处罚，也会被认为不大妥当。但是，到了近代，由于启蒙运动，人权、自由、民主等观点的普及，欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定：“不包括裁判理由的判决无效。” 对此，勒内?达维德指出：“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此作了规定。”
英美普通法系的传统与大陆法系各国不同，英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”
说明判决的理由，对判决作出证明，是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的，然“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。” 西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代，西方国家近几百年来一直有这样的理念：公民是
国家的主人，国王和政府是仆人。国家不等于政府，人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子，是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利，人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民，人民就有权力也有义务起来反抗政府，推翻旧的政府，建立一个新的真正代表人民利益的政府。
中国虽然按秉承马克思主义，但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论，“枪杆子里面出政权”，但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民，实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是，皇帝是上天派来统治人民的，是真龙天子。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣” 。谁反对政府，谁就是反对皇帝，就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度，自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理，或者至少是并不充分地说理。
唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理，或说理不充分、不明了作了详细的研究。所谓说理，实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理，就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例，其基本内容是，检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论（“法院认为”部分）、判决。这几个部分本应当是有机联系，但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应，只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强
有力的理由。法院结论是无源之水，无本之木，因而其判决也是苍白的。法院结论部分内容的顺序是这样的：第一步，确立邓玉娇故意伤害罪成立；第二步，邓玉娇防卫过当构成犯罪；第三步，邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
这在逻辑上是根本说不通的，换句话说，这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明，即这个判决书根本没有说理。其第一步，没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪，到底是故意伤害别人犯罪，还是自卫致人死亡。第二步，没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当，怎样就是过当，界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行??强奸的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”，为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步，没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定，“故意伤害他人身体的??致人死亡??处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节，在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
在具体与我讨论的时候，新月运用了一种较好的辩论术，即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时，他回答道，我没有抓住他的主要观点，只要他引证的事例上兜圈子。事实上，他的例证是证明自己观点的，若他的事例站不脚，观点如何成立。皮之不存，毛将焉附？
法盲人则是走了另外一条路，即在我的追问之下，把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
新月是快枪手，法盲人写的速度也不慢，唯我写作既不快，写作时间又少，使得我对他们的回答慢了一些，近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题，讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。
下面，我以民事案件为例，说明为什么?法官没有解释法律的权力。先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律？因为法律没有明确规定，或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗？没有。法律规定上没有，即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中，法官是经常根据自己的判断选择适用的法律，或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者，有的法官依据不存在的条文进行判决 。
篇三：简论法官在司法实践中的法律解释
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简论法官在司法实践中的法律解释
作者：姜莉 李显希 庹雨洁
来源：《学理论·中》2014年第01期
摘 要：中国现存的法律解释体制将法律解释权集中于不参与司法实践的有权者手中，使得司法审判的主体——法官在处理法律解释问题上处于一种尴尬地位，严重违背了法律解释是为了更有效地适用法律的目的。通过法官解释法律的现实依据、本质特征、矛盾及矛盾分析、前景四方面对法官在司法过程中的法律解释进行分析，并由此确定法官解释法律的地位。关键词：法官；法律解释；现实依据；本质特征；矛盾
中图分类号：D916 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0089-02
我国当前的法律有权解释主要包括立法解释和司法解释，与之相对应的法律解释主体分别为立法机关、司法机关和行政机关。也只有以上解释方可在司法实践中进行援引适用，由此可见，我国的法律解释具有相当浓厚的立法色彩。胡利明教授称其 “是一种立法行为，至少是一种?准立法?”[1]。这在一定程度上反映了我国法制长期不健全并且立法粗糙、缺乏一致性的客观事实。当然，这也是我国处于转型时期政策性法律解释存在的必然性。但是，此种带有立法色彩的法律解释导致法律解释与法律适用的脱离，使得法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律就必须解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问?假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？?”[2]于是，一个疑问便产生了：法官究竟该怎么办？
一、法官解释法律的现实依据
目前，有相当一部分声音，认为法官对于法律没有解释权[3]。他们对法官没有法律解释权的认识，主要源自1987年3月31日最高人民法院做出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，该批复规定：“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”持有“法官没有法律解释权”观点的学者将具有司法解释性的文件同法官依据个案对法律进行解释有所混淆。批复中所指的“具有司法解释性的文件”是指以规范文件为表现形式的，具有普遍约束力的有权司法解释文件，这与法官在个案审判中依据法律和事实而以判案为目的对法律进行的个案解释是截然不同的。再者，我国并非判例法国家，法官根据法学理论对个案所做出的解释，并不能作为其他法官断案的依据，从而该解释不能也不可能成为具有司法解释行的文件。最后，地方各级人民法院绝不可等同于个体的法官，倘若地方法院做出解释，则会对整个法院断案产生指导作用，而个体法官则无此影响力。
相反，一部分法官极力支持法官享有个案法律解释权，其认为“法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释：一方面法官在适用法律过程中对法律的解释不仅是现实存在而且是客观需要，如果不承认他们在解释法律那就不是唯物论者，如果否认或禁止他们解释法律必然导致
《法官法司法解释》
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