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叶必丰,,服务行政的法治思维

时间:2016-10-13 11:34:48 来源:免费论文网

篇一:论行政担保(叶必丰 周佑勇)

论行政担保

来源:中国论文下载中心[ 06-05-25 16:10:00 ]作者:叶必丰 周佑勇

一、行政担保的理论依据

市场经济是一种法制经济,行政管理也是一种法制化的管理。但在不同的历史时期,行政法制有不同的特点,并有相应的行政法制度。在资产阶级启蒙时期,理论上强调的是“斗争哲学”。资本主义制度确立后,就以这一思想为指导,建立了权力分立和制衡的政治体制和法律制度;在行政法上既强调权力与服从的统治关系和行政行为的权力、强制、单方面意思表示等法律属性,又强调“无法律即无行政”以防止行政走向君主专制。但在19世纪末以来,资产阶级统治得到了巩固,资本主义进入了垄断统治阶段,在理论上强调的是“合作哲学”,即变性恶为性善,变对立为合作,变消极为积极,变机械为机动。在法制上,变分权制衡为分工合作,变重法治的形式为重法治的目的;在行政法上,也就强调服务与合作关系和行政行为所要达到的目的。他们认为,行政行为不再是一种消极防范行为,而是政府对公众的一种积极服务,但公众对这种服务也必须予以积极地配合与合作。于是,资本主义国家借鉴民法上的契约原理,建立起行政合同制度;要求只要能实现行政目的,都应当以行政合同来代替单方面的、强制性的行政行为。这样,本属民法领域中用以促使债务人履行债务,保障债权人债权得以实现的担保制度,也被运用于行政管理,以保证相对人履行其行政法上的义务,从而成为一种重要的行政合同制度。

我们认为,行政是对公共利益的维护和分配。行政法是以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的法。公共利益和个人利益是一种对立统一的关系。个人利益与公共利益发生冲突时,应服从公共利益,即以公共利益为本位。因此,行政行为具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力,行政主体完全可以强制要求相对人履行行政法上的义务。但是,个人利益与公共利益又具有一致性,公共利益最终都要分配给相对人享受。在公有制社会里,它们之间的一致性更加明显和突出。这就要求国家充分尊重公众的个人利益,增强分配的公正性和行政的民主性,从而提高公众对行政的信任度和满意度。从行政法学上看,尽管行政主体可以通过行政强制措施迫使相对人履行义务或直接实现与相对人履行义务相同的状态,但在维护行政法制严肃性的同时,应尽可能不损害相对人的合法权益,并增强行政行为的可接受性。因此,行政法治和行政民主要求我们必须建立既能优先保护公共利益又能充分尊重个人利益,既能维护行政法制严肃性又能增强行政行为可接受性的行政法制度。我们认为,行政担保就是其中之一。

行政担保突出体现了行政法的精神,既能维护行政法制的尊严,又能充分尊重相对人的合法权益。行政担保是相对人对公共利益表示尊重,履行行政法上义务的一种承诺。代表公共利益的行政主体之所以信任并接受相对人的这种承诺,并非完全基于本身的主观判断和幻想,而是具有客观基础的。这个客观基础就是相对人所提供的保证人、保证金和抵押物等。相对人违背自己的承诺将会带来更为不利的法律后果。由于行政担保的存在,相对人一般不致违背自己的承诺,即使违背自己的承诺也不致损害公共利益。同时,行政担保也是行政主体对个人利益的尊重,是行政行为具有可接受性的具体体现。它既能满足相对人的合理要求,避免对相对人个人利益的不必要损害,又能使相对人主动履行其行政法上的义务和积极配合

行政主体维护公共利益,实现行政目的。

总之,行政担保是一种具有广泛和重要应用价值的行政法制度,但它的建立和完善应体现以公共利益为本位的精神。

二、行政担保的性质

行政担保的性质,是指行政担保本身所具有的法律属性。我们认为,?行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。与一般的民事担保和行政行为相比,行政担保具有以下法律特征:

(一)行政担保是一种行政行为

行政担保是行政主体的意思表示。尽管并不纯粹是行政主体单方面的意思表示,?但体现了行政主体的意志。并且,相对人所作的意思表示是否有效,最终将取决于行政主体的意志。也就是说,对相对人履行义务的承诺,是否值得信任,是否足以维护公共利益,取决于行政主体的判断。行政主体作这种意思表示时的身份,并不是法人而是行政权主体,即公共利益的代表者;作这种意思表示的目的,并非为了谋求个人利益而是为了实现公共利益。这种意思表示一旦作出,就能产生行政法上的法律效果。并且,行政主体可根据客观情况的发展变化,单方面变更或解除行政担保关系。

(二)行政担保是一种双方或多方行政行为

行政担保不仅体现了行政主体的意志,同时也体现了义务人的意志。?行政担保的有效成立,是行政主体与义务人双方意思表示一致的结果。没有义务人的有效承诺,行政担保无法成立。通过保证方式而成立的行政担保,还体现了保证人的意志,是行政主体、义务人和保证人三方主体意思表示一致的结果。因而,行政担保是一种双方或多方行政行为即行政合同。作为一种双方或多方行政行为,它的变更和消灭仍应以行政主体与相对人的意思表示一致为原则。但这一原则并不能绝对地约束行政主体。行政主体基于公共利益的需要,仍有权以单方面的意思表示变更或消灭已有效成立的行政担保行为。这是因为,之所以能以行政担保这种双方或多方行为来代替行政强制措施等单方行政行为,是因为个人利益符合或不致损害公共利益;在行政担保中,利益关系中居于矛盾主要方面的公共利益,并未让位于个人利益,也并未降至与个人利益相等的地位。因此,行政行为的可接受性也并不能超过行政法制的权威性和严肃性。

(三)行政担保是一种从属性行政行为

?行政担保是权利主体即行政主体和义务主体即相对人就义务的履行而达成的合意即一致的意思表示。因此,行政担保行为是以行政主体已经作出的设定相对人义务的,从而使行政主体成为权利主体、使相对人成为义务主体的具体行政行为的先行存在为前提的,是以保障已设权利的实现和义务的履行为目的的。如果没有先行设定相对人义务的行政行为的存在,也就不需要行政担保行为。并且,行政担保行为也将随着设定相对人义务的先行行政行为的消灭而消灭。因此,行政担保行为并不是一种独立存在的行政行为,而只是一种从属性行政行为。

三、行政担保的适用

(一)行政担保的适用范围

行政担保可适用于人身义务的履行保证。例如,治安管理中被裁决拘留的人在提供一定

方式的担保后,接受拘留的义务可暂缓履行。行政担保也可适用于财产义务的履行保证。例如,《海关法行政处罚实施细则》第21条规定,“对于无法或者不便扣留的货物、物品或者运输工具,海关可以向当事人或者运输工具负责人收取等值保证金或者抵押物。”行政担保可适用于作为义务即行政法规范要求相对人以积极的方式作一定行为的义务的履行保证。例如,对海关监管中应交验有关单证的义务,进出境当事人由于法定原因不能及时履行的,可向海关申请担保放行。行政担保也可适用于不作为义务即行政法规范要求相对人不作一定行为的义务的履行保证。例如,为了保证纳税人对不得转移、隐匿应纳税财产或应纳税收入义务的履行,税务机关有权要求其提供纳税担保。行政担保除了能适用于外部相对人义务的履行保证外,还能适用于内部相对人义务的履行保证。例如,在行政监察中,为了防止监察对象串供和毁灭证据,监察机关可责令其提供担保。

行政担保不同于民事担保。行政担保作为一种行政合同,只是行政主体借以实现行政目的的一种手段。它是在不损害公共利益的前提下,充分尊重个人利益的一种制度。因此,尽管可适用担保的义务几乎是不受限制的,但行政担保的适用却又不能不有例外。我们认为,在下列两种情况下,不适用担保:(1)保证履行的义务是应即时履行的义务。行政担保的实行,使得相对人可以暂缓履行其负有的行政法义务,从而避免或减少利益上的损失。因此,适用担保的义务必须是能暂缓履行的义务,即暂缓履行不致损害公共利益的义务。凡是应即时履行的义务,即只有立即履行才能维护公共利益的义务,如对即时处罚、即时强制措施等行为中所设定的义务和食品、药品控制等行为中控制危害发生、扩大的义务,都不能适用行政担保。(2)担保所维护的利益是违法的个人利益。适用行政担保的目的之一,是为了尊重相对人合法的个人利益。相对人非法的个人利益,不但不应得到尊重,相反应受剥夺。因此,在有可能使相对人牟取非法利益时,不能适用担保。对此,有关立法已予肯定。例如,《中华人民共和国海关关于进出口货物申请担保的管理办法》中明确规定,下列情况海关不接受担保:第一、进出口国家限制进出口的货物,未领到进出口货物许可证件的;第二、进出口金银、濒危动植物、文物、中西药品、食品、体育狩猎用枪支弹药和民用爆破器材、无线电器、保密机受国家有关规定管理的进出口货物,不能向海关交验有关主管部门批准文件和证明的。

(二)行政担保的适用条件

行政担保尽管是一种意思表示一致而成立的行政行为,但双方主体所要达到的目的却是相反的。行政主体通过行政担保,增强行政行为的可接受性是为了更好地维护公共利益。相对人通过行政担保,承诺履行义务,是为了保护自己的个人利益。这就决定了责令担保和申请担保在适用条件上的区别。

一般说来,有下列情况之一的,行政法规范应规定由行政主体责令相对人提供担保:(1)没有相应行政强制措施能足以维护公共利益的。行政强制措施的实施是为了维护公共利益,但不仅应基于需要,而且应具有法律依据和现实可能。如果行政主体无权或难以实施行政强制措施时,则只能通过行政担保来维护公共利益。例如,行政主体在查处内部行政违法失职行为时通常不能对公务员的人身和财产采取强制措施。但是为了防止有违法失职行为的公务员串供或毁灭证据和逃避、阻碍查处行为的发生,可以责令该公务员提供行政担保。再如,在计划生育管理领域,通常也是难以对不履行计划生育义务的相对人采取人身和财物的强制

措施的,但却可以采取行政担保,以切实保证相对人履行计划生育义务。(2)行政强制措施的标的物难以保管的。在行政强制措施的标的物,作为证据保全作用已经完成,但是否应予没收、销毁、退还等有待查证、处理,行政主体保管该标的物需花费一定的人力、物力、财力并有可能灭失、损坏时,也可责令相对人领回并责令其提供等值的担保。相对人不愿担保的,行政主体有权变卖该标的物,留置抵押。

一般说来,有下列情形之一的,行政法规范应规定允许相对人申请担保:(1)设定义务的行政行为被申请复议或提起诉讼的。行政行为是行政主体维护和分配公共利益的一种意思表示,具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。行政行为的这种法律效力不受相对人意志的否定。因此,相对人不服设定自己义务的行政行为而申请复议或提起诉讼,并不能中止行政行为的法律效力。这是由以公共利益为本位的利益关系决定的。但是,由于各种各样的原因,行政主体的意思表示并不一定都是公共利益的真实体现,对公共利益的分配并不一定合理、公正。当行政行为被申请复议或提起诉讼时,它体现公共利益的真实性和对公共利益分配的公正性已受到极大怀疑,从而有待审查,并有可能被撤销或变更。因此,为了防止并非体现公共利益从而损害个人利益的行政行为,为了对正确的行政行为增强可接受性,有必要暂缓履行义务。但暂缓履行义务不能损害公共利益,因而应予担保。《行政复议条例》第39条和《行政诉讼法》第44条的规定就是上述理论的例证。(2)行政强制措施限制人身自由的。人身自由,是相对人之所以成为人的一种重要利益,在被损害时具有不可恢复性。行政主体采取这种行政强制措施并不是目的而是手段,是为了保障行政执法活动的顺利进行或实现已生效具体行政行为的内容。在相对人提供可靠的担保时,不实行这种行政强制措施也能达到目的。因此,对这种义务的履行,应允许相对人申请担保。例如,根据我国《海关法》的授权,海关对走私违法行为人可以实施24获48小时的行政扣留这种强制措施,但如果有具备一定社会影响、资信实力良好的第三人向海关出具保函,保证该当事人随传随到,积极、如实协助海关调查,并愿意承担由此引起的法律责任,海关可在案件主要事实基本查清,不影响办案的前提下,允许当事人保释。(1)行政强制措施的标的物为相对人生产和生活所必需的。为了保障行政执法活动的顺利进行和已生效具体行政行为内容的实现,行政主体可对相对人的物品采取查封、扣押、冻结等行政强制措施。但在该物品为相对人生产和生活必需品时,这种行政强制措施的实行将会使相对人难以从事正常的生产和生活,导致一系列的利益危机,而这并不是行政的目的。对此,行政法规范应提供相应的防范机制和减少损失的机会,即应允许相对人申请担保。

以上讨论的是行政担保的基本理论问题,至于行政担保的具体操作问题,如担保的方式等,可适用《担保法》的有关规定。

篇二:关于行政法学基础理论的思考

内容提要:我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科?当今我国行政法学界对这个命

题的回答形成了不同的观点。笔者认为,行政法的基础价值取向应当是“控权”和“服务”,

行政法是一部“控权法”加“服务法”,是控制行政权的法,是服务于社会、服务于民的法。

控权和服务是双向的,共同构成了行政法学理论基础的两个基本支点。 关键词:基础理

论研究现状控权服务 一、基础理论研究现状分析 关于行政法基础理论或者说行政法

治的基本观念,一直是上世纪特别是近半个世纪各国宪法与行政法学者们“经久不衰”的议

题,也是争论不休、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法,到英国长期否认

行政法和美国在上世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系而具有全新意义的行政法。

各国历史及各国立法与司法上的巨大差异,造成世纪行政法学界对行政法本身的性质与目的、

功能与作用的认识众说纷纭。一般说来,一门学科的基础理论问题应当是这门学科的核心。

新中国第一篇探讨行政法学基础理论的论文,应当首推应松年教授、朱维究教授等于1983

年撰写的《行政法学理论基础问题初探》一文,该文载于《北京政法学院学报》1983年第2

期。其主要观点是“行政法学的基础理论是-为人民服务论”。迄今为止,已有不少教材和著

作以及50多篇论文涉及同一论题。但行政法学的基础理论问题并未解决,相反,对此却引发

了学界不尽的探索。依笔者看来,行政法学的基础理论问题实质上是在回答行政法是一部什

么样的法?具体说来,必须回答这样两个基本的命题:我们为什么需要一门行政法学?我们

究竟需要一个什么样的行政法学?这两个命题实际上解答了行政法的基础理论是什么?一般

说来,行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”,反之亦然。规范行政法学旨在研

究行政法“应当是什么”。当今我国行政法学界对这两个命题的回答就形成了不同的行政法学

派(说得准确些,是形成了不同的观点和看法,而没有形成流派)。 第一种观点认为行政

法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。该说流行于原苏联、东欧各国和早

期的我国。该说认为,行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。??行

政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法,行政法的原则就是国家

管理的原则,行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力,行政行为就是

国家行政管理活动,行政法律体系就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动

的监督等三部分法律规范构成,等等。[1] 第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学

说被行政法学者称为“控权论”。??控权论流行于英美法系国家的法学界,并影响到包括近

年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为,行政法是控制行政权,防止行政权滥

用,以及当行政权被滥用时如何予以补救的法,主要是指行政程序法。??该理论认为,行

政法由下列三部分构成:第一,有关行政机关权力的法律。??第二,有关行使行政权要件

的法律。??第三,有关对不法行政行为补救的法律。??该学说认为,行政法学仅仅以上

述问题为研究对象;??在当代,控权论又有所修正,即控制权力不能妨害行政机关对公共

利益的维护和必要的行政效率。[2][!--empirenews.page--] 第三种观点认为行政法是平

衡公益和私益的法,该学说又称为“平衡论”。平衡论作为行政法的理论基础,是由我国的罗

豪才教授为代表的部分行政法学者提出的,该理论最早发表在《中国法学》1993/1,题目为

《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》。该学说在我国已有与

管理说相抗衡之势。平衡论的主要论点如下:(一)行政法的本质是平衡法??(二)行政法

史是一部平衡史。(三)行政是一个平衡的过程。(四)行政法的内容是权利义务的平衡。(五)

平衡论的理论依据。(六)平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。持该论的学者认为:

古代行政法本质上是“管理法”;近代行政法总体上是“控权法”;现代行政法实质上是“平

衡法”。[3] 第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法,它的价值取向在于维护社

会秩序,增进社会福利,实现法治社会。该学说又称为“服务论”。它的基本功能仍然是保障

民权,但同时兼具服务与授益的功能。它的基本含义是:为了使政府能够更有效地为全体人

民和整个社会提供最好的服务和最大的福利,法律授予其各种必要的职权,使其能够凭借该

职权积极处理行政事务;但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围,更不得对人民的自

由和权利造成侵害。[4] 最近这两年来关于行政法的基础理论又有了许多新的观点:武步

云先生认为行政法学的基础理论是-“公共权力论”。[5]贺善征教授认为行政法的基础理论是

公平、效率、稳定论,[6]孙笑侠教授认为行政法学的基础理论是“新控权论”,[7]并撰写了

《法律对行政的控制》一书。武汉大学叶必丰教授提出行政法的基础理论是“公共权益本位

论”。在其新近出版的《行政法的人文精神》著作中,叶教授用一章的篇幅专门分析了“公共

权益本位论”。[8]郭润生教授认为行政法学的基本理论是“控权加平衡论”。[9]文正邦教授

认为行政法学的基础理论是“行政职责本位论”,并将其作为公法学的理论基点和核心。[10]

为什么行政法学界会有如此多的观点?笔者认为主要是对构建行政法学科体系的“关键词”

(或称为“支撑性概念”)的理解上发生了不同的认识。[]行政法律制度的创立、运行都与构

建行政法学科体系的“关键词”有关。这里的“关键词”就是构建行政法学科体系的“柱子”。

正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础,因此很有必要

对构建行政法学科的支撑性概念(关键词)进行详细分析研究,探讨其内涵和外延,以构建

一个我们所需要的行政法制度。一个学科的“关键词”既是理解这个学科的起点,往往又是

“误解”这个学科的关键。众所周知,行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期,但对行

政法的“关键词”内涵的理解存在较大的分歧。这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学

派、各种学术观点的不同,而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义,这不利于该学

科的发展。因为,构建任何一门学科的“关键词”的内涵和外延应当是统一的,不同的只是

用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察,我认为行政-行政权-行政行为-法治

行政-行政程序-行政处理决定-违法行政-行政责任-行政争议-行政复议与行政诉讼-行政赔

偿是构建行政法学科的“关键词”。[!--empirenews.page--] 其实,基于社会的需要,我

们这个时代的行政法无疑已受到了广泛的关注,而与对这门学科业已获得的成就可能毫无关

系。对于现实来说思想总是迟到的,对于说明行政法“是什么”和“应当是什么”,法学家似

乎总是来得太晚。还没有在客观上完全领悟并建立起经过严格论证的知识体系,在许多方面

还缺乏那些在概念上得到明确界定、在逻辑和意义上得到完全澄清的命题、方法和学说。这

样说并无意低估过去和现在致力于这门学科建设的各种努力,而是旨在重新凸现法学家必须

牢记的未曾完成的使命:通过系统的反思来彻底澄清至今为止仍被行政法学忽略或误解了的

成为严格社会科学的条件,尔后在这一基础上重估或重建行政法学的评价标准和知识传统。

按照包万超博士的看法:行政法学作为法学子学科,其发展经历了三次严格的知识分工。首

先是宪法学从法哲学和政治学中独立出来,狄骥(L.Duguit)和戴西分别在欧洲和英美法学

界同时完成了这次分工。接着是行政法学从宪法学中分离出来。尽管韦[1][2][3][4][5]下一

页德(H.Wade)曾断言:“实际上,整个行政法学可视

作宪法学的一个分支”,但在形式上两门学科掌管了相对独立的领域,用梅耶(Meyar)的话

说,“宪法典是静态的宪法,行政法是动态的宪法”,行政法学就成了研究“动态宪法”的专

门学科。最后一步是确立行政法学与边缘学科,尤其是公共行政学的界碑。古德诺强调政治

与行政二分,后者包括分别研究效率和合法性的行政学与行政法学,不涉入意识形态和政治

合法性之争。威尔逊在《行政研究》(1887)这篇经典论文中指出:“公共行政研究的首要目

标是发现政府能恰当而成功地做什么事情,以及如何以最高的效率和最低的成本来做好这些

事情。”而行政法学的研究对象就剩下政府规则和行政行为的合法性问题了。行政法学终于“脱

胎换骨”成一门纯粹的法律学科。从十九世纪八十年代至廿世纪三十年代,欧洲、英美和中

国依次完成了行政法学作为一门独立学科的建构任务。这段短暂的历程和在宪法学、行政学

夹缝中生存的事实使得行政法学一直处于没有根基的状态和边缘地位。二十世纪的行政法学

在自我陶醉的悲剧性研究中通过不断界定和固防自己的疆界,拒绝了其他人文学科和社会科

学的重要成果对它的影响,不仅如此,法学家的努力还使行政法学俨然成了一个自给自足的

实体,渐渐割断了它在社会科学中的根基和知识传统。笔者认为,法学从来不是一门自给自

足的学科,他的发展必须依赖于其他社会科学乃至于自然科学的研究成果。三十年代至七十

年代的半个世纪,整个行政法学界在先驱者的光芒照耀下迅速走向心智和思想的衰竭。技艺

式的学院教育培养了昔日遗产的看管人、经典文献的注释者、看上去很有学识的教书匠。即

使是像韦德(H.Wade)、德。史密斯(S.deSmith)、戴维斯(K.C.Davis)、盖尔洪(W.Gellhorn)、

布莱邦(G.Braibant)、佛莱纳(F.Fleiner)、耶赖克(W.Jellinek)等一代行政法学名家,

也只能将抱负大大压缩,以微弱的思想火花和技术上的娴熟在狭小的学科领地里进行耕耘。

在东亚如日本,美浓部达吉的《行政法撮要》(1924)率先引介了梅耶(Meyar)的《德国行

政法》,次年,白鹏飞的《行政法总论》又把梅耶和美浓部达吉的体系移入中华民国。时至今

日,日本和台湾地区的后继者却仍然主要是德国行政法学的注释者。而苏联管制型行政法的

导入最终导致了中国大陆行政法的“研究范式”,形成了行政法学理论分析上的“范式霸权”。

基本上把行政法学的体系构建为行政组织法、行政行为法和行政救济法三大部分。这种影响

直到今天也未能消除。是谁刻画了中国行政法学的“脸谱”?通过以上追根求源的分析,我

们发现,梅耶是一个非常重要的人物。[!--empirenews.page--] 半个世纪以来,行政法

学的贫困辜负了这门学科走向科学的使命。一方面,在选题、材料和方法上殊少有创新和突

破,在欧洲大陆,以行政组织法、行政行为法、行政救济法勘定的学科领域自奥里乌和梅耶

以来基本不变;在英美,不少行政法学家的视野只局限于行政程序和司法审查。正当经济学、

政治学、社会学和哲学等学科不断引入新的方法和材料,拓展新的领域而逐步发展为严格的

社会科学的时候,法学及作为其分支学科的行政法学却固守着昔日的地盘和雷打不动的教条。

另一方面,为了迁就即时性的目标,或臣服于意识形态和政治的压力,行政法学的思辨和人

文哲学被迫放弃了它的合法化职责,丧失了对现实的批判和创新能力,行政法学家指导社会

的思维力量日渐耗尽。这门科学在这半个世纪的很长一段时期,自我降格为政策阐释学和推

行政治权威主义的合法工具。不仅在苏东和中国大陆,德国、日本,乃至于凯恩斯主义盛行

时期的英美国家,行政法学都承担了同样的悲剧命运。直到最近二十年,这一学科的耕耘者

才开始意识到自身学科的尴尬地位,而他们此时却成了当代社会科学语境中的陌生人。一种

如梦初醒的危机感促使法学家向十九世纪以来长期指导行政法学研究的一些理论旨趣和模式

提出了深刻的挑战。与此同时,欧美思想界正面临着一个后结构主义和后现代主义思潮逐步

强大的时代。学界之外的公众也广泛地注意到现实秩序的急剧变迁:历经20世纪的多重变革,

从社会结构的制度安排到科学、文学与艺术的游戏规则均已改变了,处于这一变革世界中的

行政法学,就不能不同样面临着“社会科学的叙事危机”和知识的合法化难题。公众的认识

支持了新近的学术挑战,大家的共同疑问是:传统的行政法学理论(建立在计划经济体制之

下的行政法学理论)是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象,它能否为行政法的制度

演进继续提供规范性基础和学术支持?对此,英美法学家提出了两条颇有希望的研究进路:

一是试图在反思行政法学规范主义传统和功能主义传统的基础上,以建设性的研究纲领综合

新的理论挑战,如牛津大学的克雷格(P.P.Craig)、伦敦大学的哈罗(C.Harlow)、曼彻斯特

大学的洛格林(M.Loughlin)、哈佛大学的斯德沃特(R.Stewart);二是在社会科学领域探索

以新的理论基础和分析方法促成行政法学领域的重新界定,如将公共选择理论应用于行政法

研究。这一进路兼容了后现代主义的诸多因素和跨学科的知识启迪。[12] 二、对行政法

学基础理论的分析 近年来,始终有两个很重要的学科命题萦绕在我的头脑当中:我们为

什么需要一门行政法学?我们需要建立一门什么样的行政法学?这种看似简单的命题,却时

常不得开心颜。中国本土法文化中,是没有现代意义上的行政法文化可供我们追寻的,现代

意义上的行政法制度来源于西方发达国家。在向发达国家学习的过程中,可供我们选择的行

政法制度较多,那我们应当学习哪一种行政法制度?是大陆法系国家的,还是英美法系国家

的?是那个法系的哪一个国家?或是什么时期的?是英美法系中的美国的?还是大陆法系中

德国的?或是两大法系中对我有用,又适合我国国情的?我一直在就如何研究行政法学的“路

径”问题上苦苦思索,力求寻找到适合我国行政法学(包括行政诉讼法)发展的“路径依赖”。

[13]研究行政法的“路径依赖”是为了弄清行政法的历史发展轨迹及其应然状态。

[!--empirenews.page--] 在此,首先要申明自己的立场,学术的精神就在于批判。任何

正确的理论都不可能是绝对的真理,依波普尔的科学哲学观,任何科学理论都有其“可证伪

性”,科学总是在谬误的发现与批判中不断进化的。有鉴于此,我们无意从迎合的立场来看待

当今有关行政法学理论基础的若干观点和争论,而着意于提出异议,提出一种思考这个命题

的进路。这样说的旨趣是提出一些问题,并试图提供一种解决问题的思路。 当然学术界

有关外国行政法学方面的分析著作和相关的比较研究还是较为发达的,许多学者作出了自己

的贡献。比如:《法、美、英、日行政法》(王名扬主编)、《十国行政法-比较研究》(胡建淼

著)、《比较行政法》(张正钊、韩大元主编)、《比较行政法-20国行政法评述》(胡建淼著)、

《外国行政法教程》(姜明安主编)。当然,在我国进行行政法制建设之初期,这种基础性的

介绍是必要的。一般认为,行政法学学术质量的提升,不外三种路径:输入外来学说,进行

比较研究;弘扬优秀文化遗产;完成外来思想学说与本土法文化的结合与创新(通过比较研

究的道路)。对于第一条道路我们作了很多的工作,如王名扬教授、罗豪才教授、姜明安教授、

王连昌教授、杨海坤教授、胡建淼教授等都作了大量的工作。我们基本上已经明确了各国现

行的行政法律制度及其相关的理论;第二条道路我们是没有多大作为的,没有作为的原因不

在于我们的努力不够,而在于中国从来没有行政法律文化的传统,所以在这方面,可供我们

挖掘的程序法文化方面上一页[1][2][3][4][5]下一页 的遗产不多。第三条道路是我们正需要开拓的。 21世纪人类将告别刑法时代和民法时代,

进入行政法时代。现代行政早已不是“最好政府,最少管理”,即使是在一向把行政法视为控

制行政权利器的美国,近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法,福利国家

(welfarestate)理念的勃兴,给付行政和服务理念的兴起。经济学界开始强调用企业精神

改造公营部门,构建企业家政府。在这样一个大背景下,“市场经济下的行政法”,应该考虑

“市场、政府和社会”等多重因素,从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、

政府管制和私人自治等多重矛盾,建立一个“符合市场经济需要,通过民主程序产生的、依

法办事的政府”。在这种情况下,就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化,“掌舵而不

是划浆”,对行政职能进行重新分解定位;注意发挥“非强制性行政行为”的功用,做到刚柔

并济。 我们基本上持这样的观点:同意行政法是一部控权法加服务法,是控制行政权的

法,是服务于社会、服务于民的法的观点。为什么说是一种观点?依笔者拙见,目前行政法

学界关于行政法的基础理论问题的不同认识,还只停留在“主张和观点”上,还没有达到“思

潮和流派”之水准。对行政法具体内容可作出这样的认识:“它是调整围绕行政活动而形成的

各种社会关系,配置并控制行政权,确认和保障公民合法权益的各种法律规范的总称。” 在

此,笔者提出这样一个思路:我们应当以服务论和控权论为指导,避免将行政法学的研究放

在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行,同时更应注重对公民合法

权益的保护。“控权”和“服务”是行政法的两个支撑点。两者是一种互动的关系,控权是基

础,服务是目的。“控权论”要求政府的行政行为必须在法律设定的范围内活动,任何行政行

为的运行都必须要有法律依据,任何行政行为都必须在法律的范围内活动,超越职权的行政

行为是违法的行政行为。“服务论”要求政府不应仅仅以管理者的身份自居,更应当以服务者

的身份去为人民提供各种服务。服务论是将现代国家服务行政(积极行政)的特点一并囊括,

较为全面地概括了现代行政法民主、法治、福利的本质。[!--empirenews.page--] 这种

理论基础其实体现了一种行政法的观念。具体表现在以下四个方面: (1)从以“管理”

为目的到以“服务”为宗旨;(2)从注重“权力”的行使到注重“权利”的保障;(3)从依

靠“命令”到依靠“协商”;(4)从仅仅强调实体法到强调和谐法。 我们确立控权加服务

论的观点,思考的路径主要是两个方面的: 一方面,是由行政法学的“支撑性概念”中

的一个中心概念-“行政权”的性质决定的。 行政权作为国家权力之一,一般说来,行政

权具有如下特征:第一、强制性。强制性是各种权力所具有的一个共同特点。权力从实质上

说就是一种强迫使别人服从,或者将权力所有人的意志强加于他人的一种力量。行政权有国

家暴力作为后盾,因此,其强制性就更为明显。第二、支配性。从法学角度来看,享有行政

权的行政机关与被管理者在行政法律关系中的地位不平等,行政机关无疑属于支配地位。它

可以依法根据社会公益的要求,命令被管理者为一定行为,或者禁止其为一定行为。作为被

管理者,由于居于被支配的地位。第三、执行性。从行政权运用的实际功能来看,它的明显

特性之一就是其执行性。威尔逊在其创立行政学时就曾指出,行政机关“是政府的执行者,

是政府的操作者。”[14]古德诺也认为:“政治与政策或国家意志的表达相关,行政则与这些

政策的执行相关。”[15]第四、服务性。行政权从实质上说,是行政机关及行政人员为实现国

家目的、维护公共利益而决定政策、执行法令的权能。行政权不同于社会成员的个人权利,

行政权为公共利益的目的而设定,无论是运用行政权制定具有普遍约束力的行为规则,还是

将这些抽象的规则适用于特定的人或者具体的事,其指向都是维护社会秩序和公共利益。没

有行政权这一公共权力的存在和运用,社会成员的共同利益就得不到保障,社会的稳定与进

步就不会得以实现。对于行政权的服务性,我们历来都不重视,现在是市场经济条件,行政

的非强制性应是我们观注的重点内容,因此,行政权的服务职能也应是我们设计行政程序制

度时重点考虑的内容。从行政权的以上特征可知,行政权作为强大的国家权力,天生具有侵

犯性,因此必须对行政权加以控制,以防其侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。 另

一方面,从行政权的载体-“政府”来看,我们为什么需要一个政府?我们需要一个什么样的

政府?这也是我们思考行政法的基本命题的一个出发点。在社会转型时期,要求政府必须转

变职能,政府必须为市民提供更多的服务。 具体理由如下: 1、我国现阶段正处于社

会转型时期,政府行政行为(行为方式)必须发生变化。首先表现在行政观念上的变化:(1)

从管制行政理念向服务行政理念的转变;(2)由权威行政理念向民主行政理念的转变;(3)

从人治行政理念向法治行政理念的转变;(4)从经验行政理念向科学行政理念的转变。 行

政观念的变化必将对行政法的基础理论产生重大影响。 “十四大”明确提出了建立社会

主义市场经济的目标,同时又把改革政府行政管理体制和机构的任务提上了议事日程。市场

和政府,各有其作用或职能范围,各有其优点和缺点,都有所长和所短。政府是国家的代表,

而国家是来自于社会又高于社会的公共权力机关。我想,在探讨本命题时,市场、政府和社

会是关键的三因素。如何把依照计划经济模式建构起来的行政法体系,转换为适应社会主义

市场经济体制的现代行政法体系,是处于世纪之交的中国行政体制所面临的课题。市场经济

的政治冲击力量突出地聚合在政府职能与行为上。政府职能与行为的转变,从表面上反映着

政府管理体制模式的调整,而深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与

[!--empirenews.page--]政治关系的变革。如果把行政职能、行政权力和行政责任作为行政体制的基本要素,处于转

型期的中国行政体制改革的任务可以理解为:转变政府职能、改革政府机构、转换政府行为

和行为方式。 从一般意义上分析,在现代化过程中,世界各国政府的职能或迟或早、或

快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理和社会服务是政府行为方向和基本任务的三大方

面,也可以理解为三大职能。政府职能的转变具有如下的含义:首先,随着时空的流变,政

府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。同时,其他职能并不消失,而是并存,也不

产生另外相同层次的新职能。如传统社会的政府职能的重心在于政治统治,至现代工业社会

转向社会管理职能(包括经济管理职能),至后工业社会又移到社会服务职能。在此过程中,

政治统治职能和社会管理职能并未消失,只是在内容、方式和方法上发生了变化。其次,在

政府职能结构重心位移的同时,政府职能结构内部各子结构的内涵会发生或多或少的变动。

篇三:政府法律顾问在推动依法行政工作中的问题与对策

政府法律顾问在推动依法行政工作中的问题与对策

黄 允 河南国基律师事务所

引言

改革开放以来,尤其是现行宪法颁布30年来,我国宪法以其至上的法制地位和强大的法制力量,有力保障了人民当家作主,有力促进了改革开放和社会主义现代化建设,有力推动了社会主义法治国家进程,有力促进了人权事业发展,有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定,对我国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响。1997年,党的十五大就确定了“依法治国”的基本方略,地方各级政府逐渐加大了对法律的重视程度,使得政府法律顾问为政府领导在宏观科学决策、招商引资、立项论证、谈判、社会突发公共安全事件处臵等方面发挥了积极作用,为加快地方经济发展,社会稳定做出了一定贡献,体现了作为法律顾问存在的价值和特殊性及不可替代性。然而仅仅只有这些显然是远远不够的。当“推行依法行政、实现依法治国”成为现代政府行为一个显著特征的时候,我国政府法律顾问制度的建设和完善也日渐为全社会所关注。尤其是党的十八大之后,在建立法治政府、责任政府的统一的政治背景下,在2020年法制政府基本建成的目标下,在依法治国的今天,政府顾问还承担着政府依法行政,推进法治政府建设的重要任务。

政府法律顾问制度是转变政府职能、推进依法行政的一项重要手段。近年来,政府为加快推进依法行政,做到严格规范公正文明执法,积极建立和完善政府法律顾问工作机制,充分发挥政府法律顾问在做好重大决策、重大行政行为的法律咨询和论证、规范性文件及各类合同审查等方面做了较大努力和积极尝试。面对目前政府对法律顾问的强烈需求,需要进一步加强和完善政府法律顾问制度建设,着力打造以规范政府行为、参与行政管理、处理法律事务为核心的政府法律顾问机制,根据现实的需要,打造政府法律顾问的高素质队伍为实现依法治国、依法行政提供强有力的法律保障。但现实中,政府在依法行政工作中还存在诸多问题,有必要提出相应的对策。

一、律师担任政府法律顾问制度中存在的问题

数千年来中国一直是“官本位”思想严重的社会,政府是“官”,律师是“民”,由于在行政领域或行政法领域并未建立起“公共利益本位”思想,所以在律师担任政府法律顾问推进依法行政过程中,遇到的最大问题首先是观念冲突的问题,政府作为“官”在管理社会过程中却要听命或问计于作为律师的“民”,这实在和“书记意志”相抵;遇到的另一个问题则是效率和公正发生冲突时,到底优先保障哪个的问题,地方政法要发展经济,甚至地方政府首长要创造“政绩”,势必要追求“效率”,而这种情况下,更多被管理者的

权利将受到影响、甚至侵犯、甚至毁灭,冲突便顺理成章的产生、甚至发酵。而通常情况下,律师尤其是行政诉讼律师向来秉承“将权利关进笼子”的基本的行政法精神,就导致了在上述两个最为重要的原因作用下使得律师在担任政府法律顾问推行依法行政过程中遇到种种问题。这些问题的根源有的来自制度设计的顶端,有的则来自于管理者的惯常思维或“短视”。具体起来则有种种表象。

(一)顾问单位与法律顾问关系不协调

1、抵触律师

相当多的政府部门对律师持抵触情绪,不理解律师,不配合律师的正常工作,甚至针对律师作出一些限制性的规定,更有甚者,有些政府部门还将律师正常履行职责维护群众利益的行为视为与政府作对,有些地方主要部门领导甚至在公开场合对律师进行侮辱性评价,这与国家法律对律师是有中国特设社会主义法律工作者的地位是严重背离的,但却反映了一些地方党政官员内心对律师的真实认识。

2、律师意见难以得到重视

虽然我国各级政府一直以来都在努力推行“依法行政”,但是由于长期依政策办事已经成为习惯,加之有些行政部门的领导的服务意识淡薄,以“官老爷”自居,因此律师的意见难以得到重视,甚至有的单位存在顾而不问,把顾问律师当作摆设,可有可无。政府工作的全部活动就是依法行使职

权,按照法律规定的程序建立法律顾问为政府依法行政提供法律服务的关系,政府与法律顾问之间的关系是依据聘用合同产生的契约关系,而不是行政管理关系。但有的顾问单位极不尊重法律人才,有甚者把顾问律师当作“保姆”呼来唤去,不接受顾问律师的建议、意见,只要求律师执行其行政命令(意图)行事。

3、防范律师

政府法律顾问应当主动当好参谋,通过多种途径参与政府重大事项决策和行政行为,逐步形成“以事前防范、事中控制为主,事后补救为辅”的法律事务风险防范机制,有效提高政府依法行政水平。因此必须让政法法律顾问积极参与行政决策、进一步提高政府决策的民主化、科学化和法制化水平。但有的单位依法行政意识淡泊,法律风险防范意识不强,习惯性以权行政、以经验管理,特别是对单位重大事项的决策、运作阶段不愿顾问律师介入,政府法律顾问还未能全方位、多角度参与政府决策和日常涉法事务;部分单位缺乏激励机制,政府法律顾问的积极性未能充分调动起来,待风险、事故、纠纷出现后,又迫不及待找顾问律师解决,但往往“亡羊补牢”——为时已晚,不能实现聘用法律顾问的目的。

(二)政府法律顾问缺乏经费保障

一般而言,政府各部门的法律顾问经费并未纳入财政保

障,有的单位想请法律顾问,而苦于财政没有专项费用,单位又没有多余的经费。有的单位即使聘请了法律顾问,一般也是免费的,视为对律师的荣誉的给予,是一种恩惠。

(三)政府法律顾问缺乏公平竞争的选聘机制

律师聘请程序不透明。有的单位聘请法律顾问的目的不明确,不是出于单位、行业依法行政、依法治理工作的需要,对于政府购买法律服务的这种特殊领域,并没有像政府购买其他产品或服务一样进入政府采购的序列或者是进入地方政府公共资源交易平台采取招投标的方式进行,更多的时候往往是基于和某些律师的个人关系,或者是受司法行政部门推荐,优先选择了具有人大代表或者政协委员身份的律师,甚至选择律师也要“党员优先”,这样,合乎专业要求的律师或者是没有政治身份但业务精熟的律师就不能进入顾问行列,不能发挥政府法律顾问应有的作用,实现不了聘请法律顾问的目的。

(四)聘请政府法律顾问缺乏长效机制

实行政府法律顾问制度至今已有多年。政府法律顾问制度虽然在推进经济社会快速发展方面发挥了积极作用,但从贯彻落实依法行政工作要求来看,从实现行政工作法制化、规范化、科学化的目的出发,还需要进一步完善相关配套制度,政府法律顾问工作的长效机制尚未完全建立起来。另外,政府聘请法律顾问缺乏主动性。政府主动要求请法律顾问的


叶必丰,,服务行政的法治思维
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