预抵押登记管理办法

时间：2017-02-26 06:15:56 来源：免费论文网

篇一：预售商品房抵押登记行为研究

预售商品房抵押登记行为研究

在我国蓬勃发展的房地产市场中，随着房地产市场的日益规范，现房销售和期房销售已经成为当今最重要的商品房销售形式。期房也就是我们通常所说的预售商品房，即开发商将正在建设或者即将建设的商品房销售给购房人。预售商品房无论对于开发商而言具有重要意义。一个开发项目往往涉及到大量的资金投入，如果开发商在商品房竣工之前按照规定提前向社会出售，无疑可以把一部分社会闲散资金吸引到房地产开发中来，从而减轻开发商的资金压力。但对于购房人来说，他要承担一定的交易风险。同时，购房人在购房过程中也会因为购房资金短缺问题，需要对已经购买的预售商品房进行抵押从而获得购房贷款。预售商品房抵押既关系到抵押人与抵押权人之间的关系，也关系到预售人与抵押人以及抵押权人之间关系问题，同时还涉及到预售商品房抵押登记问题。由于预售商品房抵押涉及到物权、债权等民事法律问题，抵押登记等行政法律问题，对于这些无论理论界，还是司法实务界，均存在一定争议。本文拟结合具体案例从预售商品房抵押登记行政行为，来剖析与之相关的民事法律和行政法律问题。

一、据以研究的案例

1998年7月8日，赢嘉公司与原北京市房屋土地管理局签订《北京市国有土地使用权出让合同》，依法取得了本市朝阳区东三环南路2号的国有土地使用权。1999年4月26日，赢嘉公司取得了市朝港澳台国用（1999）字第10020号临时《中华人民共和国国有土地使用证》，后于2001年2月5日正式取得了《中华人民共和国国有土地使用证》。赢嘉公司在该土地上建设“富裕隆大厦”，现更名为“赢嘉中心”。期间，市国土房管局向赢嘉公司分批核发了《北京市外销商品房预售许可证》。1999年11月8日，赢嘉公司与中融公司签订了《北京市外销商品房预售契约》，中融公司预购赢嘉中心B座16-24层房屋。2000年7月25日中融公司与亚运村支行签订《流动资金借款合同》，约定借款2.1亿元，用途为采购钢材。同日又签订了《最高额抵押合同》，抵押人为中融公司，抵押权人为亚运村支行，《抵押物清单》中注明抵押物为富裕隆大厦B座16-24层。

2000年8月23日，中融公司、亚运村支行向市国土房管局申请办理房地产抵押登记，提交的申请材料有：《北京市城镇房地产抵押登记申请书》；中融公司持有的《北京市外销商品房预售契约》；抵押当事人的企业营业执照副本、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议及董事会成员名单；亚运村支行持有的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《抵押物清单》；付购房款的《证明》。此后，市国土房管局又从该局档案中调取了土

地使用人为赢嘉公司的京房地出让[合]字[98]第178号《北京市国有土地使用权出让合同》。申请当日，市国土房管局依据《北京市房地产抵押管理办法》第五条第（二）项、第十八条的规定，向亚运村支行出具了《预售商品房抵押登记证明》，并在中融公司所持的《北京市外销商品房预售契约》上加盖了“北京市房屋土地管理局他项权利登记专用章”，注明权利种类为“抵押”。

2001年2月2日，赢嘉中心为嘉华银行贷款，向市国土房管局了解赢嘉中心房产抵押情况。市国土房管局向赢嘉中心出具了《城镇房地产抵押意见书》，认定赢嘉中心A座已有2582.24平方米商品房办理了预售登记手续，可抵押范围为A座9-17层及B座全部“。2001年3月，赢嘉中心申请国有土地使用权抵押登记。市国土房管局出具了《土地他项权利证明书》，载明抵押范围为赢嘉中心B座地上24层、地下3层、A座9-17层及相应分摊地下部分”；抵押权人为嘉华银行。

2002年6月，因中融公司未如期履行还款协议，被亚运村支行申请法院对赢嘉中心B座16—24层房屋进行了查封。赢嘉公司要求北京市国土房管局撤销为中融公司与亚运村支行办理的预售商品房合同抵押登记行为，向法院提起行政诉讼。一审法院经过审查认为，被告未依法审核中融公司、亚运村支行的抵押申请，即作出准予登记的行政行为是无效的。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项的规定，判决被告市国土房管局于2000年8月23日对第三人中融公司、工行亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效。被告市国土房管局、第三人中融公司、第三人工行亚运村支行对一审判决不服，依法提起上诉。二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决。

二、问题的提出

预售商品房抵押是一个非常复杂的问题，其中涉及到很多法律问题。结合本案而言，包含这样几种不同的法律关系：中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为；赢嘉中心与嘉华银行之间的商品房抵押贷款关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为。在这些法律关系中，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押效力问题，市国土房管局的登记行为的效力问题是这起行政案件审理的关键所在。因为行政审判审查的重点是具体行政行为的合法性，所以本文的分析主要建立对市国土房管局的登记行为的效力问题分析基础上。

三、相关法律问题分析

（一）预售商品房抵押的概念、特征和条件

预售商品房抵押在我国房地产市场中大量存在。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据我国传统的民法理论，抵押的标的物应是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。从国外一些国家的立法来看，大陆法系国家和英美法系国家的作法差异很大。大陆法系国家，例如法国立法允许以未建成的或者待建的建筑物或者附属物作抵押，而英美法系国家的立法则不允许。在我国，效力层次较高的《城市房地产管理法》和《担保法》对此均没有作出规定。近几年，为了推动房地产市场的不断发展，缓解房地产市场的资金短缺，加快资金周转，解决购房人的资金问题，一些省、市和行业主管部门制定了预售商品房抵押的规定。例如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《北京市房地产抵押管理办法》第五条第二项规定，依法取得所有权或期得权益的房屋（含附属物）可以依照本法抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的对预售商品房抵押作出了明确规定。综观这些规定，可以看出预售商品房抵押具有以下几个方面特征：

1、从抵押标的物来看，预售商品房抵押的标的物尚未形成。这是预售商品房抵押与其他抵押一个非常明显的区别。一般抵押的标的物在设定抵押时已经存在，并且能够为抵押人所有或者实际控制。而预售商品房设定抵押时，抵押标的物即商品房仍然处于在建或者待建之中。因此，用于抵押的预售商品房存在一定风险。

2、从购房资金支付来看，购房人已经按照规定支付了首期规定的房价款，然后由银行代其支付其余的购房款。因此，在设定预售商品房抵押时，购房人应该已经先行支付了首期规定的房价款。这里需要明确的是购房人不仅有先行支付购房款行为，而且所支付购房款必须符合规定。

3、从权属关系来看，抵押人对于预售商品房并不享有所有权。只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续，才对该商品房享有所有权。因此，预售商品房抵押实质上是一种期待权的抵押。购房人与售房人因签订商品房预售合同，二者之间存在的是一种债权关系，而不是物权关系。

4、从合同属性来看，预售商品房抵押合同是一种从属于购房贷款合同的从合同。抵押目的是为了担保购房人能够按照约定支付购房贷款。因此，抵押人与抵押权人之间签订预售商品房抵押合同是为了担保抵押人能够依照合同约定支付购房贷款，而不是其他贷款。如果抵押人与抵押权人因其他贷款而签订预售商品房抵押合同，就直接背离了预售商品房抵押的立法宗旨。

为了保障房地产市场的规范运行，保护预售商品房抵押关系当事人的合法权益，根据规定，以预售商品房设立抵押，应当具备以下条件：

1、预售商品房抵押的主体合法。在预售商品房抵押关系的当事人中，“抵押人只能是预购人，不能是预售商品房的开发商。”[2]因此，预售商品房抵押关系抵押人是预购人，不是开发商，抵押权人是依法可以提供预售贷款业务的银行。当开发商作为抵押关系当事人，即抵押人时，这属于“在建工程抵押”，而不是预售商品房抵押。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。主体是否合法、适格是判断预售商品房抵押关系能否依法成立的前提条件。

2、合法有效的商品房预售合同。当购房人需要对预售商品房进行抵押时，必须建立在开发商与购房人之间已经签订了商品房预售合同。根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。因此，商品房预售必须符合上述规定。在此前提下，商品房预售人与预购人才可以签订商品房预售合同。同时，预售商品房的预售人与预购人之间是否签订了合法有效的商品房预售合同也是判断预售商品房抵押能否成立的基本要件。

3、抵押人贷款符合预售商品房抵押贷款基本要求。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，预售商品房贷款抵押必须以购房人已经支付首期规定的房价款后，才能向银行申请预售商品房抵押贷款。因此，从建设部的规定来看，预售商品房抵押贷款的基本要求是：首先，购房人必须按规定支付首期的房价款，否则，就不可能进入预售商品房贷

款抵押程序。当然，购房人按规定支付了首期房价款，应该提供符合财务会计结算要求的付款凭证。因此，以购房人是否按规定先行支付首期房价款是判断预售商品房抵押能否合法有效成立的标准之一。其次，由贷款银行支付其余的购房款。也就是说，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。因此，从贷款的提供者来说，是银行而不是其他单位；从贷款用途来说，是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。

4、必须按规定办理预售商品房抵押登记。预售商品房抵押属于房地产抵押，不动产抵押范畴。我国法律对于抵押登记的规定采用两种方式，即登记生效要件主义和登记对抗主义。对于不动产（例如房地产）采用登记生效要件主义，就是说法律规定需要登记，只有当事人依照规定办理登记，那么抵押合同才能生效。例如，根据《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。同时，《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（二）预售商品房抵押登记行为性质

预售商品房抵押双方当事人，把符合登记要求的材料向登记机关申请登记，由预售商品房抵押登记主管部门进行登记的行为，属于行政行为还是民事行为，长期以来人们对此在认识上存在一定偏差。有一些人认为预售商品房抵押登记行为属于民事行为，这是对民事行为和行政行为的错误理解。预售商品房抵押的双方当事人，即抵押人和抵押权人，对预售商品房进行抵押，这属于私法关系。抵押行为显然属于民事行为。从民法理论来说，民事行为是平等主体的公民、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事的行为。因此，从民事主体上说，作为民事行为的双方当事人应该是平等主体之间的公民、法人或者其他组织。从法律关系的内容来说，其中涉及到民事权利和民事义务，而不是其他权利。

这种在平等主体之间设立的抵押关系，由于涉及到不动产抵押，根据国家相关法律规定，必须由预售商品房抵押登记主管部门进行登记才能完成，因而，登记当然是国家行政主管机关的一种行使行政职权的活动。预售商品房抵押登记行为属于行政行为。这两种行为的显著差异在于行为的主体和内容上不同。从主体上，进行预售商品房抵押登记机关属

篇二：从司法角度解析商业银行不动产预抵押登记风险

从司法角度解析商业银行不动产预抵押登记风险预抵押登记是物权法中规定的预告登记制度的一种是为了维护当事人的合法物权，在商品房未取得产权证书前因借款人购房人向商业银行申请办理个人住房贷款的需要而设定的非正式抵押登记，其目的旨在防范一房多贷。

目前商业银行的普遍做法是借款人即购房人与商业银行签订个人住房借款合同的同时签订抵押合同，以借款人所购商品房为抵押物。但鉴于该商品房尚未取得产权证书因此根据物权法的规定在房地产管理部门进行预抵押登记，待商品房取得完整的产权证书后再办理正式抵押登记。在预抵押至正式抵押登记之间的还款期限内为防止借款人违约发放贷款的商业银行还会与借款人和销售商品房的开发商签订担保协议，要求开发商在房屋产权证书办理完毕之前对借款人购房人的该笔个人住房借款承担连带保证责任。

在这个过程中看似商业银行已经为贷款采取了人保及物保等多重有效措施，但在实际操作中商业银行仍面临着对预抵押房屋能否行使优先受偿权、能否配合开发商单方撤销预抵押登记、能否要求借款人承担预抵押登记费用预抵押商品房被查封等诸多风险亟需商业银行给予足够重视。

预抵押登记制度是预告登记制度的一种，是指通过对涉及在建工程等不动产的抵押合同进行预告登记赋予其公示力以保护将要取得抵押权的合同当事人的一种民事法律制度。预抵押在我国法律规定中并不是一个明确的概念，根据《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议为保障将来实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记的权利人同意处分该不动产的不发生物权效力，预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效。”《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定：“以预购商品房抵押的登记机关应当在抵押合同上记载抵押的房地产在抵押期间竣工的当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记。”《房屋登记办法》第六十七条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让抵押、法律、法规规定的其他情形。”

从上述条文可以看出我国的预抵押登记是指为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记使其具有对抗第三人的效力并使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效以保障将来本登记的实现。

然而，实践中，一旦借款人即购房人不予还款，而保证人开发商公司一般以商品房已办理预抵押登记为由拒绝还款(物保先于人保)。此时，如果借款人因其他纠纷，已办理预抵押登记的商品房又被人民法院查封，商业银行便处于极其被动地局面。被动之外，商业银行也必然面对风险，其中有是否能实现预抵押权的风险，商业银行单方撤销预抵押登记申请的风险以及预抵押登记的不动产遭到人民法院查封的风险等。

那么商业银行如何防范不动产预抵押登记产生的风险，突破制约，化被动为主动？

首先，行使预抵押权的风险方面。《物权法》的规定显示抵押权作为一种优先受偿权，但却没有明确规定预抵押权同样的优先属性。然而预抵押权与抵押权的区别在于不动产是否已完成建设，是否办理产权证。预抵押权不论对于购房人还是商业银行都是可期待性权利，《物权法》既然规定了预抵押制度那么其根本目的无非是为了保护正常的社会经济和金融秩序维护购房人和放贷商业银行的正当利益。因此，商业银行在处理司法诉讼中应从立法意图及法理的角度阐述预抵押权的准抵押权的性质，明示作为预抵押权人享有的准处分抵押物的权利，确保优先受偿。

其次，商业银行单方撤销预抵押权的风险方面。根据合同的相对性，商业银行与购房人签订的抵押合同，那么解除合同的主体也是以上双方。商业银行单方撤销预抵押权一般引发两种结果：一是登记机关不予理会；一是若是单方撤销则有可能出现无保护的空白区。因此，在司法诉讼中，商业银行应当争取主动权，在庭审或调解中强调自身的权利，如提出借款本息还清的前提下，商业银行才出具《同意撤销预抵押登记的申请》。若未得到满足，商业银行应当坚持通过法院执行程序办理撤押手续，同时跟踪执行程序，防止借款与预抵押权一并散落。

另外，预抵押物被查封的情况下，商业银行应持查封不破预抵押权的观点。查封是民事强制执行措施的一种，是程序性的法律行为，不能阻碍具有优先性的抵押权或预抵押权实现。但因不动产的涉诉性，优先受偿后，不动产剩余价值需要根据其他案件当事人分配。

预抵押权在我国民法体系中尚未予以明确，商业银行在处理金融活动时，应当灵活运用法律，深入发掘法理，化被动为主动，从而在诉讼中捍卫自身正当权益。

篇三：房屋预告抵押登记不得取得抵押权最高院公报

最高院公报：房屋预告抵押登记不能取得抵押权

(2016-01-27 23:10:14)

转载

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最高院公报：房屋预告抵押登记不能取得抵押权

光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案

（载《最高人民法院公报》2014年第9期，P36～40）

《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”、《房屋登记办法》第六十八条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。” 仅根据上述规定，抵押预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权），在理论和实务上一直都有争议，在司法实践中甚至存在截然相反的判例。这对保障债权人利益，尤其是为预售商品房提供贷款的商业银行而言，存在极大的不确定性风险。刊登在《最高人民法院公报》2014年第9期的上海市第二中级人民法院的二审判例，认为预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行

不能对该预售商品房行使抵押权。本案终审日期为：2012年10月26日。

上海市第二中级人民法院二审认为：

一、关于第一个争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权

二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

二、关于第二个争议焦点：上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任

二审法院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，东鹤公司提供阶段性连带保证的主合同为系争贷款合同，现主合同虽被解除，在东鹤公司与光大银行未在保证合同中另有约定的情况下，保证人东鹤公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任。而所谓阶段性连带保证，其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，根据物权法定原则，上诉人光大银行就抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺，即上诉人东鹤公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。且该期限届满条件的未成就并非光大银行造成，而是东鹤公司与被上诉人陈思绮恶意串通，以商品房买卖为名，行东鹤公司融资之实，损害了光大银行的利益，危及银行贷款安全，陈思绮与东鹤公司具有明显过错。因此，东鹤公司应对陈思绮因贷款合同所产生的所有债务承担连带清偿责任。至于东鹤公司承担连带清偿责任之后与陈思绮之间的权利义务关系，双方可能另行存在约定，东鹤公司可与陈思绮另行解决，本案中不予处理追偿权问题。