保证人在,承担责任

时间：2017-02-18 05:33:43 来源：免费论文网

篇一：借款担保中担保人的连带责任应如何承担(案例)

借款担保中担保人的连带责任应如何承担( 案例)

案情简介

2003年8月29日，福建省长乐市和顺公司(下称和顺公司)向中国工商银行福州市五四支行(下称五四支行)借款，双方签订2003(五四)工银(短)总字第13号《流动资金借款合同》，金额为人民币2800万元。同日，长乐市自来水公司(下称自来水公司)与五四支行签订一份2003(五四)工银(短)总字第13号保001分号《最高额保证合同》，为和顺公司本案2800万元贷款提供连带保证。2003年9月5日，五四支行向和顺公司发放2800万元贷款。和顺公司自2003年9月20日就开始欠息，2004年7月28日五四支行向福建省高级人民法院提起诉讼，请求法院判令和顺公司归还贷款2800万元和利息，同时要求自来水公司承担连带还款责任。自来水公司认为其担保合同应为无效，理由为：一，自来水公司是以公益为目的的事业单位，其担保行为不应受《担保法》调整;二，自来水公司为和顺公司借款债务提供连带责任担保，系基于长乐市政府等行政机关的强制指令而被迫作出，违背其真实意愿。

一审法院认为，自来水公司领取企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动有一定的公共服务性质亦不属于以公益为目的的事业单位。同时，自来水公司

提供的证据也不足以认定其受胁迫而提供担保，其所作担保是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同效力。因此，法院判自来水公司负连带责任。

自来水公司不服一审判决向最高人民法院提起上诉，最高人民法院经审理维持原判。

评析

在本案中存在两个合同关系：一个是和顺公司与五四支行签订的借款合同，另一个是自来水公司与五四支行签订的担保合同。在两个合同之间的关系中，借款合同是主合同，担保合同是从合同。由于两个合同都是当事人真实意思表示的体现，且没有违反国家法律的强制性或禁止性规定，因此都是合法有效的。对于保证人承担保证责任的方式，在理论上和立法上有一般保证与连带责任保证之分。根据我国《担保法》第十七条的规定，一般保证是保证人仅于债务人不能履行债务时才承担保证责任的保证。在这种保证方式中，保证人对被保证人债务的履行只负补充责任。也就是说只有在债务人完全不能或部分不能履行其债务时，保证人才就被保证债务的履行承担保证责任。而对于连带责任保证，根据《担保法》第十八条的规定，是指对保证债务的履行由保证人与债务人承担连带责任的保证。对被保证债务的履行，保证人与债务人处于同样的法律地位而无先后之分。债务履行期到

来后，债权人既可请求债务人履行，也可请求保证人履行，或者请求保证人和债务人共同履行。由于本案中双方当事人约定的对担保责任的承担方式为连带责任保证，故法院据此作出责令自来水公司承担连带还款责任的民事判决是具有法律依据的。

对于自来水公司认为其担保合同应为无效的抗辩理由，笔者认为是不能成立的。其原因在于，根据我国担保法的规定，保证人必须是法律允许的具有合法主体资格的民事主体。法律禁止国家机关和公益事业单位为他人提供担保。我国《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”同条还规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”法律作此限定的理由主要有三：第一，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体等，其行为内容具有特定性，通常不包含有从事经营活动的内容。第二，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体的经费主要来源于国家拨款，没有其他的利益获取渠道，故这些单位不具有承担担保责任的经济条件。第三，作为担保人承担担保责任的条件通常是要求被担保人必须作相应的对等给付，例如向担保人提供反担保、或向担保人支付一定的费用。而对于国家机关、以公益为目的的事业单位而言，它们既不能通过提供担保而收取费用，也不能享受

反担保的利益，具有利益提供的单向性，这与商品经济的等价有偿等基本原则相违背。由于自来水公司并不属于上述公益事业单位，而是属于领取了企业法人执照的以营利为目的的企业法人，因此即使其经营活动具有一定的公共服务性质亦不能以此作为认定担保合同无效和免除承担担保责任的依据。同时，值得注意的是，即使是以公益为目的的事业单位和社会团体，如果其事实上从事了以营利为目的的事业，同样不能免除其对外应当承担的担保责任。对此最高人民法院在关于适用《担保法》的司法解释(以下简称《担保法》司法解释)第十六条作了如下除外规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”这一规定的立法理由在于：既然事业单位和社会团体从事了经营活动，并可能从经营活动中获得利益，根据风险与利益相一致的原则，它当然应当对经营中的风险承担责任。另外，从保护善意第三人出发，只有在确立保证合同有效的情况下，对被担保人才具有公平性。

对于保证人的第二个抗辩理由，同样不能成立。保证合同作为民事行为的一种，其有效性应具备《民法通则》第五十五条规定的“意思表示真实”之要件。根据《担保法》第三十条和《担保法》司法解释第四十条的规定，因以下原因而致使保证人意思表示不真实的保证合同，应当认定为无效或

可以撤销，保证人有权拒绝承担保证责任：债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的;债权人欺诈、胁迫保证人提供保证的;债务人欺诈、胁迫保证人提供保证而为债权人明知或应知的。在本案中，自来水公司作为抗辩主体负有自己证明的责任，但自来水公司并没有足够证据证明其所签订的担保合同系受债权人或债务人的欺诈、胁迫而为，也没有能够证明债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的证据。至于该担保是否受合同以外第三人影响(即长乐市政府等行政机关的强制指令)而订立，属于合同一方当事人和第三人之间的外部关系，并不影响调整内部关系的保证合同的效力，也不影响自来水公司对担保权人应当承担的保证责任。综上所述，我们可以看出一二审法院的判决在事实认定和法律适用上都是正确的。

篇二：保证人如何承担保证责任

保证人如何承担保证责任

保证责任的承担是指当债务人不履行债务时，在保证期间内，保证人按照其与主债权人就保证责任的约定承担保证责任的行为。保证人承担保证责任情形有如下几类：

一、一般保证《担保法》第十七条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这就是一般保证人的先诉抗辩权，即债权人在请求保证人承担保证责任前，应当先请求债务人履行债务。只有在债务人不履行债务、债权人并先对债务人提起诉讼和申请仲裁，并强制执行债务人的财产无效果下，才可以请求保证人承担保证责任。但在下列情况下，保证人丧失先诉抗辩权，债权人可直接要求保证人承担保证责任，保证人无权拒绝：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

二、连带保证连带保证的保证人承担的是连带责任，因此，其不享有先诉抗辩权。《担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

三、共同保证同一债务可以由两个或两个以上的保证人提供保证，这时成立共同保证。共同保证可以是按份保证，也可以是连带保证。不管是按份共同保证，还是连带共同保证，如果共同保证人与主债权人约定提供一般保证的，则按一般保证的程序承担保证责任；如果共同保证人与主债权人约定提供连带保证的或保证方式约定不明确的，应当根据连带保证的程序承担保证责任。但是，在按份共同保证中，主债权人只能要求保证人对其所保证的份额承担保证责任；而在连带共同保证中，所有保证人应视为一体，债权人有权要求其中的一个或多个保证人承担全部的保证责任。承担保证责任的保证人有权向债务人或者其他保证人进行追偿。

四、最高额保证最高额保证，是指保证人与债权人约定，其在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同承担保证责任。最高额保证可以分为有约定期限和没有约定期限两类。

如果有约定期限的，在约定的期限届满时，保证人根据约定承担保证责任。如果没有约定期限的，保证人可随时依据担保法二十七条的规定，通知债权人终止保证合同，保证合同终止后，保证人对于保证合同终止前发生的债权承担保证责任。最高额保证合同中保证人的保证主债权范围是保证期间内债务人没有履行的债务之和。保证人承担保证责任的方式根据其与主债权人的约定确定，约定一般保证的按一般保证的程序承担保证责任，约定连带保证的，则按连带保证的程序承担保证责任。

五、与物的担保并存之保证担保法第二十八条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”因此，保证合同约定了保证人对全部债权提供保证的，保证人也有权仅对物的担保以外的债权提供保证并承担责任，而且，如果债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

以案说法：双方违约时损害赔偿的计算

〖案情简介〗中国某进出口公司与某国某公司签订了1亿条沙包袋出口合同，交货期限为合同成立后的3个月内，价格条款为1美元CIF香港，违约金条款为：如合同一方在合同履行期内未能履行合同规定的义务，则必须向另一方支付合同总价3．5％的违约金。中方公司急于扩大出口，赚取外汇，只看到合同利润优厚，未实际估计自己是否有能力履行合同，便与外商订立了合同。而实际上中方公司并无在3个月内加工1亿条该类沙包袋的能力。合同期满，能够向外方交付的沙包袋数量距1亿条还相差很远。中方无奈，只有将已有的沙包袋向外方交付并与之交涉合同延期。外方态度强硬，以数量不符合同规定拒收，并以中方公司违约而要求按合同支付违约金。双方协商未果，最后中方某进出口公司只得向对方支付违约金300多万美元，损失巨大。

〖法院判决〗法院经审理认为，本案借贷及保证合同均真实有效，乙有权收回借款本息。借款人死亡，并不等于主债务也随之消灭，借款人留下的债务应由保证人负责清偿。因丙明确仅为借款本金提供担保，故对乙要求丙偿还借款利息的请求不予支持。因调解不成，法院判决丙偿还乙借款本金150000元。〖律师点评〗这是一起以合法手段隐盖非法目的，利用合同违约金条款欺诈的较为典型的案例。

防范违约金条款欺诈，主要措施在于对自己的实际履约能力做到心中有数，在签订合同时能够从自己的实际能力出发，实事求是，不要被表面的优厚利润所迷惑，丧失判断事物的理性，毫无欺诈防范意识。卖方应逐项分析己方履约能力的构成因素，诸环节落实，确保能够在合同规定的履约期内完全履行自己的义务。

一般说来，中方作为出口方时，其履约能力的构成因素主要包括：

1、货源。货源是出口方履行合同的最根本的基础。虽然并非一定要在备妥货源之后，卖方才能与买方订立出口合同，但合同标的物起码可以基本有保障或是在国内市场有把握购买、购足的商品。在签订农副产品、矿产品以及本地没有生产基地需要到外地组织货源的商品出口合同时，尤其要考虑到货源供应情况。

2、生产加工能力。参与国际贸易及国际经济交往，参与人必须根据自身的科技发展水平和商品的生产加工能力相宜行事。具体地说，作为出口方与对方当事人签约时，一定要综合考虑自己的实际生产能力。比如在洽签服装出口合同时，既要考虑国内生产的面料质量是否能达到对方的要求，还要考虑厂家做工能否达到要求等。凡受科技水平和生产能力限制，自己甚至国内厂家目前都不能生产加工，或者能够生产加工但质量难以达到要求的，一定不能盲目成交，否则一旦履约困难，合同中又订有违约金条款，买方将适用违约金条款要求卖方赔偿损失，卖方将陷入极为不利的被动局面。

3、原材料供应。签订出口合同，考虑自己的出口履约能力时，有时需要把原材料供应是否落实考虑进去。因为有些出口商品，虽然卖方有生产加工能力，货源供应渠道也顺畅，但由于生产加工该商品的原材料比较紧俏，难以充足供应。在这种情况下，卖方能否按时按量履约，最终决定于原材料的供应。此外，出口深加工产品还要考虑到生产有关中间产品的初级原料供应问题。

4、收购资金。外贸代理企业出口商品货源的取得主要采取买断方式，即由外贸企业向生产加工企业收购。而一般的外贸企业自有资金并不雄厚，主要靠银行信贷解决流动资金问题。所以，外贸企业在对外签订出口合同时，要

考虑国内金融市场的走向，银根是否吃紧，收购货源的资金是否落实。缺乏收购资金或不能及时取得收购资金，就无法备货或按时备货出运，造成对外违约，给对方适用违约金条款以口实。

5、出口许可。很多国家，包括我国在内，都实行进出口许可制度。对某些商品，国家实行出口许可证管理，对实行主动配额或被动配额的商品，实行配额加许可证管理。因而，如果我方作为卖方对外签订出口合同时，如果合同标的物属于国家实行许可证管理的商品，则出品方必须有把握能够及时取得所需的出口配额和许可证。关于许可证制度，还有一个值得加以注意的问题是，国家有时可能会对实行许可证制度的商品和实行主动配额管理的出口商品范围适时作出调整，所以出口合同中应将国家有可能作出的这种调整作为政府行为列入不可抗力范围，以便在合同订立后，因国家调整配额和许可证管理商品范围而不能履行或不能按时履行合同时，出口方能够援用不可抗力条款，有效地维护自己的合法权益。

6、履约期限。履约即双方具体实施合同义务，各自实现合同目标的行为过程。国际贸易合同的履行环节很多，涉及面广。有些工作由交易双方完成即可，有些则需双方当事人所在国（地区）的商检部门、运输部门、银行、海关、保险公司等各有关方面分工合作，共同完成。所以在合同中规定装运期、信用证结汇期等期限时，一定要结合实际情况周密测算，留有余地，确保有足够的时间完成应由己方负责完成的各项工作，否则任何一个环节上的延误，都有可能形成违约，造成损失。

在本案中，中方进出口公司如果在合同签订之初，能理性地分析自己的履约能力，并充分考虑对方的违约金条款，加强防范意识，就不至于遭受那么大的经济损失。

篇三：一般担保责任”与“连带保证责任”之别

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任

简单的说，一般担保人的担保责任要轻，就是在法院没有对被担保的人强制执行的情况下，你有权拒绝承担担保责任；而连带担保的担保责任要大，就是债权人可以要求债务人和担保人同时承担责任。[案例]

2004年10月8日，周某为做生意向孟某借款3万元，双方约定了利息，并确定2005年10月8日为还款时间。这笔借款由郝某作为担保人提供保证担保，他们的书面担保协议约定：“周某所欠孟某的3万元借款及利息，如不偿还，由担保人郝某清偿。“谁知，还款期满后，周某生意亏本，东躲西藏拒不还款。孟某要求郝某为周某所欠之债承担担保责任，向其偿还借款本金及利息3万多元。郝某答辩称，根据我国《担保法》第十七条的规定，其提供的担保为一般保证，根据法律规定，孟某首先应当对周某提起诉讼并就周某的财产依法强制执行仍不能清偿债务后，才能够要求自己承担保证责任，郝某因此请求法院驳回孟某的起诉。

[审判]

法院经审理认为，郝某与孟某签订的保证担保合同合法有效。双方在协议中约定”如（周某）不偿还（欠款本息），由郝某清偿“，而《担保法》第十七条规定保证人承担一般保证的前提是债务人“不能履行”债务，双方的约定与此不符，因此不能依此项约定认定郝某承担的为一般保证。双方对于保证方式的约定不明确，依照我国《担保法》第十九条的规定，郝某应当按照连带责任保证承担责任。法院遂依法判决郝某向原告孟某还所担保的债务3万多元。

[评析]

本案当事人争议的焦点在于：保证人郝某承担保证责任的方式，即郝某对该笔债务承担的是连带责任保证还是一般保证。如果承担的是连带责任保证，则债券人孟某既可以要求主债务人周某偿还本金利息，也可以要求保证人郝某履行还款义务。如果承担的是一般保证，根据我国《担保法》第十七条第二款的规定，保证人郝某享有先诉抗辩权，即在孟某与

郝某的借款合同未经审判或者仲裁，并就债务人周某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郝某可以拒绝承担保证，也就是只要主债务人周某尚存一丝偿还能力，保证人郝某就可以免赔3万多元的债务。

我国《担保法》对一般保证的规定的限制比较严，第十七条规定”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，在实践中，当事人在合同中明确约定为“一般保证”的也予以认定。除此之外，包括当事人明确约定“保证人与债务人对债务承担连带责任”、没有约定、虽然约定但不明确的均为连带责任保证。本案中，当事人在合同中对于保证方式有约定，即“如（周某）不偿还（欠款本息），由郝某清偿”，那么这项约定是不是符合我国《担保法》第十七条的规定而为一般保证呢？第十七条第一款规定保证人承担一般保证的前提条件是债务人履行“不能”，紧接着，第二款明确了这种“不能”的内涵“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，也就是说主债务人的“不能”是客观上确实没有履行债务的能力----具体表现为经过诉讼或仲裁并“就债务人财产依法强制执行仍不能履行的”，而不是主观上“不”履行或者“不愿履行”。而郝某在协议中承诺承担责任的前提是债务人周某“不偿还”债务，虽然只是少了个“能”字，却包含了客观上的不能和主观上的不愿意履行或不履行，与《担保法》第十七条的规定大相径庭，已无法明确表达对于债务人“不能履行”债务的客观要求，因此郝某承担一般保证的主张不成立，但不明确，根据《担保法》第十九条的规定，郝某应当对该债务承担连带责任保证。因此，法院判决郝某向孟某偿还欠款本金及利息3万余元是正确的。

《保证人在,承担责任》
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