篇一：刑事法律意见书的撰写与提交攻略
刑事法律意见书的撰写与提交攻略
2016-03-30 法律诊所
作者：陈亮 石家庄市桥西区检察院
来源：无讼阅读
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辩护律师在接受刑事案件当事人或其近亲属委托后，通过会见、阅卷、调查取证等工作，根据其所掌握的案件事实和证据情况，在侦查、审查起诉及审判各阶段向办案机关撰写并提交的其认为已方当事人符合会见条件，无罪、罪轻等辩护意见的专用法律文书，统称为刑事法律意见书。刑事法律意见书不仅是辩护律师诸多辩护工作的集中体现与结晶，同时还是实现有效辩护重要工具。它具有不同于民商事法律意见书的特别之处，首先法律意见书面对的对象仅限于公检法等刑事办案机关；其次，因刑事诉讼阶段的不同具有阶段性的特点；最后刑事法律意见书有集法理与情理于一身的特点。但现阶段，由于辩护律师的专业水平与经验不足和不了解各办案机关的办案特点等诸多原因，很多有效的法律意见最终未能被办案机关采纳，甚至很多办案机关将意见书束之高阁。因此如何撰写刑事法律意见书，并在各个诉讼阶段如何提交，如何从形式辩护走向有效辩护就显的尤为重要。
一、刑事法律意见的种类
根据刑事诉讼的不同阶段，刑事法律意见书主要有以下几种：
1、立案阶段对于公安机关限制律师会见犯罪嫌疑人的法律意见书、申请取保候审的法律意见书
刑事立案阶段作为刑事诉讼的起点，对辩护工作至关重要。当前司法实践中，办案机关为了其办案的需要而非法剥夺辩护律师会见权的现象屡见不显。因此辩护律师在该阶段就应撰写“对于公安机关限制律师会见犯罪嫌疑人的法律意见书”来维护自己的合法权益。另一方面，刑事诉讼法规定：如果犯罪嫌疑人被采取拘留的强制措施，辩护律师可以代为其提出控告或申请取保候审，因此这时就需要撰写“申请取保候审的法律意见书”。
2、审查批捕阶段申请检察机关作出不批准逮捕决定的法律意见书
通常当案件侦查到一定阶段后，公安等侦查机关会将案件报请检察机关审查批准逮捕，而逮捕作为最严厉的强制措施不仅决定是否对犯罪嫌疑人继续羁押，在很大程度上也决定了案件的走向，根据羁押遵循比例的原则，犯罪嫌疑人如果不被批准逮捕，审判阶段被判处缓刑或免予刑事处罚的可能性就会很高，所以在该阶段辩护律师应应当撰写“申请检察机关作出不批准逮捕决定的法律意见书”
3、审查起诉阶段申请检察机关作出不起诉决定、改变起诉书中认定罪名、认定从轻量刑情节、改变强制措施的法律意见书。
审查起诉阶段作为刑事诉讼的一个承前启后的阶段，一方面表明公安等侦查机关对案件侦查终结，另一方面决定案件是否移送审判机关起诉，是以何处罪名起诉，是否可以改变强制措施，是否符合不起诉决定的情形而作出不起诉决定等，因此在该阶段辩护律师应当撰写“申请检察机关作出不起诉决定”、“申请改变起诉书中认定罪名、认定从轻量刑情节、改变强制措施的法律意见书”。
4、审判阶段开庭前阐明初步辩护意见、要求排除非法证据的法律意见书
案件移送到审判阶段后，如果是比较复杂的刑事案件，主审法官在开庭前往往要召集公诉人、辩护人召开庭前会议，目的是为了控辩双方进行庭前证据交换或听取双方对某些专门问题（如非法证据排除）的意见。因此，在此阶段辩护律师就需要撰写“初步辩护意见的法律意见书”、“要求排除非法证据的法律意见书”。
二、刑事法律意见书的格式和主要内容
刑事法律意见书由于在不同诉讼阶段所提的意见不同，格式和主要内容也不尽一致，但
通常情况下应当具有以下几部分：
1、题目：
法律意见书的题目撰写应当开宗明义，直接阐明辩护目的与意图，不应仅写上“法律意见书”。
如：“对XX涉嫌XX罪一案公安机关限制律师会见的法律意见书”
“对犯罪嫌疑人（被告人）XX涉嫌XX罪一案申请检察机关对其作出不批准逮捕决定、作出不起诉决定的法律意见书”
2、首部
首先注意应当写明办案机关的全称。
如：XX市公安局XX分局、XX市XX区人民检察院、XX市XX区人民法院。
其次，应当写明律师事务所及律师基本情况，接受委托后辩护律师所做的哪些具体工作，最后应写根据案件事实、证据及相关法律，现提出以下几点法律意见，供贵院（局）参考。
3、案件事实部分
对案情作简要陈述，这时可以运用图表等可视化工具，主要应当撰写以下几部分：
（1）陈述办案机关认定的事实
（2）辩护律师经工作认定的事实
（3）辩护律师对认定案件事实的意见表述，如：我方认定办案机关认定事实有误，如果认为认定事实无误可写明同意办案机关认定的事实或可不写。
对案件事实部分的表述应当言简意赅、简明扼要，严格按照犯罪构成、犯罪的七何要素来表述，不可带有太多的修饰语句或没有证据支持的主观猜测性观点。
4、通过律师工作后对此案的基本观点
这部分应当先对案件的定罪发表意见，后对量刑发表意见。主要分为以下两种情况撰写：
（1）无罪的意见：分不构成犯罪和不构成指控罪名两种情况：
首先应当具体阐明无罪的具体理由，应分“案件事实不符合该罪构成要件、达不到立案标准不构成犯罪、证据不足不够成犯罪”三种情形表述。
其次应当简述案件证据情况，包括案卷中的证据情况及律师调查取证情况。
最后应当写明具体应适用的法律依据（具体法律条文及司法解释，可在附件中附光盘电子稿）。
另外对于不构成指控罪名的情形表述时，仅写明不构成该罪的理由即可。因为是要作无罪辩护，便不可再指明具体应认定何罪，不可充当公诉人的角色。
（2）罪轻意见：
首先应当对办案机关认定的罪名发表意见，如认为办案机关认定罪名错误需要改变罪名，则应当具体阐述应当改变罪名的事实、证据及法律依据情况，并具体写明根据案件事实应当适用何种较轻的罪名，而不能改变为较重一种的罪名。
如认为办案机关认定罪名正确，仅应对量刑部分发表意见，应写明是否有从轻、减轻、免除处罚的情形，是否有自首、立功、从犯等情形，并注明相关证据情况。
5、犯罪嫌疑人（被告人）案发后一惯的表现及符合取保候审规定、不具有社会危险性的理由和依据
这部分主要适用于申请改变强制措施的法律意见书，表明犯罪嫌疑人（被告人）能够遵守取保候审规定，具有酌定从轻处罚的情节。
6、总结陈述
这部分内容主要是对意见书的总结，最后总结辩护律师的基本观点和意见，并表明身份
与撰写日期。
如：综上所述，犯罪嫌疑人XX涉嫌XX罪一案，本律师认为（A不构成XX犯罪，B犯罪事实不清、证据不足，C应当改变罪名为XX罪，D构成XX罪但犯罪情节轻微，符合取保候审的有关规定，不具有社会危险性，能够保证诉讼）。建议以上法律意见，恳请贵院参考并采纳！
辩护人：XX，XX律师事务所
年 月 日
最后，在意见书主体撰写完毕后，还应当写明附项内容，主要应当撰写本案证据情况及需要办案机关调取的证据线索，最后附电子文稿光稿以方便办案机关查阅。
三、何时提交刑事法律意见书，如何实现有效辩护？
刑事法律意见书虽是辩护律师撰写，但面对的对象却是公检法等办案机关，所以除了要表达其主要辩护观点外，还要能够让办案机关采纳辩护意见才能真正实现有效辩护。有些法律意见书虽撰写的很好，但就是因为错过了关键的提交时间点而最终意见没有被办案机关所采纳。因此，要真正实现法律意见书的效果，应当注意了解公、检、法三机关的办案特点以及各阶段办案人的办案节奏、同时要注意提交意见书的关键时间点。
1、公、检、法三机关的办案特点及提交意见书关键时间点
现阶段虽然刑事诉讼法规定公安机关等侦查机关对犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据都应当予以收集，但侦查机关由于其追诉犯罪先天职能，办案重心往往在于收集嫌疑人有罪、罪重的证据，对于无罪、罪轻的证据则重视度不足。因此，侦查阶段一旦犯罪嫌疑人作出有罪供述，侦查机关往往就会主观倾向性的认定犯罪嫌疑人有罪，而导致该阶段重口供轻其他证据现象严重。了解此特点后，如果在立案环节对犯罪嫌疑人采取拘留强制措施后，辩护律师不应立即提出取保候审申请，一般应当在拘留后一周左右再提出相对来说效果会更好，因为拘留决定第一天作出，第二天便改变的可能性会微乎其微。另外，如果案件报请检察机关审查批捕，如果是拘留后报捕的，检察机关的审查批捕的期间只有七日，而由于需要提审犯罪嫌疑人、撰写审查报告、报请部门负责人审批等情形，办案人真正办理案件的时间往往只有三到五天，所以对于报请批准逮捕的案件，法律意见书应当在检察机关受理案件后三日左右、办案人作出确定性意见之前提交方为有效。
审查起诉阶段处于第二个诉讼阶段，案件由于侦查终结，这时提交意见书就首先应当了解检察机关审查起诉阶段的办案期限。一般情况下，审查起诉部门审查案件的期限是一个月，特殊情况下可延长半个月。但刑事诉讼法规定检察机关在审查起诉阶段有两次退回补充侦查权，一次一个月的补充侦查期限，当再次移送起诉后重新计算审查起诉期限，所以如果案件在审查起诉阶段有两次退回公安机关补充侦查，实际办案期限就达六个半月之久。因此，辩护律师在此阶段提交法律意见书应当了解检察机关审查起诉实际的期限后有分别的提交，但至迟不应晚于办案人撰写审查起诉案件报告书之日。因为就一般情况而言，办案人员一旦形成确定性意见后，如果辩护律师再提出与其相反的意见是很难被采纳的。
审判阶段，由于是刑事诉讼的最后一个阶段，对案件的证据情况及事实的认定，应当以起诉书的指控为依据，所以该阶段法律意见书应当仅就起诉书指控的事实与罪名阐述，对起诉书未指控或未写明的问题不应涉及。另外，由于辩护律师在庭审后要向法院提交辩护词，所以审判阶段的法律意见书就应有别于辩护词，应当仅表明其初步的辩护意见，所以应当在法院开庭前提交，对于要求排除非法证据等专门性问题的意见也可以在开庭过程中提交，但至迟不应晚于法庭调查前。
2、刑事法律意见书如何实现有效辩护
刑事法律意见书除了要注意用法言法语外，还应当注重说理性，好的法律意见书是律师的专业素养和认真程度以及个人情商的体现，是法理和情理的完美结合。法律意见最终能否被办案机关采纳，要求所提出的意见要有证据有支持，有法律依据，具有说服性。
同时法律意见书还应当具有一致性，不能出现逻辑性错误。如：“意见书前半部分阐明了无罪辩护意见，辩护律师为“保险起见”在后半部分写：退一万步讲，即便嫌疑人构成XX罪，也应当从轻处罚。”这样做的弊端，首先是法律意见书前后逻辑混乱，是提出无罪意见还是罪轻意见不清楚，其次给办案人看后感觉律师自己认为嫌疑人无罪的意见也不太可靠。
最后，法律意见书提交后应当注意与办案人员交流时的“潜台词”。如：办案人员要求律师调取从轻、减轻处罚的证据表明办案人可能会认定从减、减轻处罚的情节；要求律师说服嫌疑人赔偿被害人等情形表明办案人可能会建议达成和解协议后改变对犯罪嫌疑人强制措施。
综上所述，一篇好的刑事法律意见书不仅需要作者深厚的文字功底、对案件的准确定性、对案情的全面把握以及对法律的深入理解，同时还要求辩护律师在办案过程中不断总结经验，换位思考，掌握办案机关的办案特点和办案人的办案节奏，注重情商的培养。抓住每个诉讼阶段的关键点提交法律意见书，从而最终实现对当事人利益最大化的有效辩护。
篇二：刑辩律师要重视审查起诉阶段法律意见的发表
刑辩律师要重视审查起诉阶段法律意见的发表
文/刘东根 北京市铭基律师事务所律师
一、法律意见的发表是控辩双方理性沟通的一种重要方式
在控辩关系的理性沟通中，审查起诉阶段律师法律意见的发表及检察机关的听取是一种重要的方式。这个制度的设立为律师向检察机关发表辩护意见建立了重要的沟通平台，律师可以通过这种方式，以口头或书面的形式充分阐述辩护的观点和依据，向检察机关提供有关犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除刑事处罚的证据和线索，及时提出在刑事诉讼过程中公安机关和检察机关可能存在的违反诉讼程序、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为，以控告、申述等方式使犯罪嫌疑人的合法诉讼权利得到保护。同时，辩护律师还可以通过这种方式加强与检察机关的沟通与交流，共同及时避免冤、假、错案的发生，从而达到保障犯罪嫌疑人合法权益，维护法律的公正性和权威性的目的。
二、新刑事诉讼法为法律意见的发表提供了重要的法律保障
2012年修订前刑事诉讼法第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第251条、252条也作了相应规定。修订后的刑事诉讼法进一步完善了此制度，该法第170条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”新刑事诉讼法关于律师辩护权的扩大和非法证据排除制度为律师在审查起诉阶段发表更有质量的法律意见提供了基础。在律师辩护权扩大方面，新刑事诉讼法最重要的变化是扩大了律师在审查起诉阶段阅卷权。96年刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。依据此规定，律师不能查阅全部案卷，虽然也有部分地区的检察院允许律师查阅全部案卷，但这毕竟是少数和例外。新刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。这就意味着律师在审查起诉阶段可以查阅全部案卷材料，这显然有利于律师全面了解案件证据和事实，为制作高质量的法律意见提供了事实基础。另外，律师的取证权在新刑事诉讼法中也有扩大，该法第39条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机
关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未发表的，有权申请人民检察院调取。新刑事诉讼法还明确规定了非法证据排除规则。根据该法第54、55条的规定，在侦查、审查起诉和审判阶段都适用非法证据排除，律师可以就发现的非法证据或者线索在审查起诉阶段向检察院提出，检察院应当进行调查核实，如发现有应当排除的非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉决定的依据。据此，律师可以将自己发现的非法证据在审查起诉阶段通过法律意见的形式向检察院提出。
三、部分律师不重视法律意见发表权行使的原因
律师在审查起诉阶段提出法律意见是法律赋予律师的一项重要权利，但从司法实践的情况看，很多律师对于这一权利都不甚重视，这直接导致这一制度在很大程度上流于形式。产生这一现象的原因有很多，主要有以下几方面：
第一，修订前刑事诉讼法关于律师阅卷权的限制直接影响了律师法律意见的质量和被采性。因为，律师在审查起诉阶段不能查阅全部案卷材料，诉讼文书和技术性鉴定材料通常都不能反映案件的主要事实。律师对案件证据和事实缺乏全面了解，自然也就不能制作能直击案件主要问题和切中要害的法律意见，检察院对于这样的法律意见通常也不会予以重视并采纳，而这反过来又会影响律师制作法律意见的积极性。当然，随着新刑事诉讼法的实施，这一问题会得到解决。
第二，有些律师认为，在审查起诉阶段向检察院发表反映自己辩护观点的法律意见，会让检察院在庭前进行针对性的准备，如对律师指出的证据不足的问题，检察院可能会及时进行弥补，从而不利于当事人权利的保护和审判阶段辩护权的行使。
第三，有些律师认为，辩护工作的开展和辩护水平的展示主要在审判阶段进行，在审查起诉阶段就向公诉机关发表法律意见书，很显然不利于律师在法庭上充分展现自己，这对于某些喜欢将法庭当成表演的律师来说更是如此。
第四，某些检察院具有强烈的权力本位意识，认为审查起诉完全是检察机关的工作和任务，因此，忽视辩护权在审查起诉过程当中的地位和作用，不重视律师的法律意见。
第五，法律制度的缺陷也制约了律师发表法律意见制度的实施。这方面的缺陷主要有三点，一是法律只规定检察院要听取律师的法律意见，但并没有规定检
察院应该向律师反馈对法律意见的看法，没有形成良性的互动，也没有体现诉讼地位的平等；二是，在细节方面存在问题。如缺乏检察院的告知程序。法律没有规定检察机关应当告知辩护人有向检察机关发表意见的权利；三是，法律没有规定律师发表法律意见的具体时间、场所，也没有规定检察机关在起诉前应提示律师发表法律意见。
四、法律意见发表权行使不充分的解决对策
为了解决目前的上述现状，笔者认为，应该从以下几方面解决：
第一，律师要充分认识到在审查起诉阶段发表法律意见对于保障当事人合法权利、取得最佳辩护效果的重要性。
首先，律师不能狭隘地将辩护工作理解为就是法庭审判阶段的辩护，辩护的效果主要取决于法庭阶段。其实，辩护工作应当是贯穿于整个诉讼阶段，侦查和审查起诉阶段的辩护工作对于取得最终的辩护效果具有很重要的作用。法庭是控辩双方交锋最激烈的场合，由于法庭审理的公开性，控辩双方为了维护各自的利益甚至尊严，通常都不容易心平气和地听取对方的意见，驳倒对方成为主要的目标。但是，在审查起诉阶段不同，控辩双方在庭下更容易理性地听取对方的意见，进行沟通，并由此理性地作出决策。
其次，从维护当事人利益的角度出发，律师在审查起诉阶段发表法律意见通常能更容易地实现当事人利益的最大化。从我国现行司法体制和司法机关内部的考核指标等因素看，虽然以事实为根据，以法律为准绳是司法机关办案的原则，但从司法实践的情况看，刑事案件通常是越到后面的诉讼阶段，就越难取得对当事人有利的结果。对当事人有利的法律意见，在审查起诉阶段被采纳的可能性通常都要大于审判阶段。所以，律师也应该尽早将对当事人有利的法律意见向司法机关发表，以利于当事人更早、更容易地获得有利的结果。对于当事人来说，公正不仅要实现，更要以尽可能快的速度实现。律师在审判阶段发表的法律意见，如果被检察院采纳，控辩双方就会庭前在某些问题上达成一致，这肯定会降低律师在法庭上辩护风采的展现，但律师的职责就是最大限度地维护当事人的合法权益，所以，这种“牺牲”是值得的，也是必要的。
第二，检察院也需要重视律师的法律意见并及时反馈，这样才能提高律师发表法律意见的积极性。
检察机关在审查起诉阶段听取律师的法律意见，有助于检察机关全面、客观、公正地审查案件，准确、及时地查明案情、正确适用法律，提高办案质量和公诉效率、强化公诉能力，同时对于保障犯罪嫌疑人辩护权的充分行使，维护其合法权益，追求法律的公平与正义也有着重要意义。所以，检察机关应该高度重视律师发表的法律意见，并及时进行反馈。
第三，进一步完善我国刑事诉讼法的相关制度
新刑事诉讼法对律师发表法律意见的制度已作了一定完善，如增加规定，检察机关对律师的法律意见应当记录在案，对于书面的法律意见，应当附卷。但是，还应增加规定如下内容：一是，检察机关对于律师的法律意见应当在一定的期限内予以反馈，说明采纳或者不采纳的事实和理由；二是，检察机关应当告知律师有向检察机关发表法律意见的权利和具体的时间、地点，并应在起诉前询问律师是否发表法律意见；三是，在案件起诉时，应将律师所提出的法律意见一同提交给法院。
五、发表法律意见时值得注意的几个问题
第一，在审查起诉阶段，尽量只对案件中的法律适用问题发表意见，对于证据不足、证据之间的矛盾，尤其是证人证言、嫌疑人供述及辩解等言词证据自身及相互之间存在的问题，尽量不要发表意见。因为，检察院可以充分利用退补等手段在庭审前解决这些证据问题。根据我国现在的司法实践，侦查机关在对嫌疑人、证人、被害人的讯问、询问中，有很多方法让其作出办案机关需要的供述、陈述。这些供述、陈述一旦在庭审之前形成，在审判阶段就很难再推翻。所以，证据的问题尽量留在法庭之上，通过申请证人出庭、庭审发问等手段揭示案件的事实，公诉机关也由此失去了弥补证据缺陷的最佳时机。
第二，注重提供判例来支持自己的法律观点。判例虽然不具有法律效力，但是对司法机关肯定有相当的影响。对一些有争议的问题，公诉机关在指控之前要考虑法院的看法及既往的判例是正常的，这时律师提交的判例往往就能产生积极的影响。判例的主要来源有：中国裁判文书网上公布的裁判文书（通过无讼案例网站更容易准确搜索到需要的裁判文书）、刑事审判参考、人民法院案例选、中国审判案例要览等。
第三，注重在大、要案中的法律意见发表。有些律师认为，大、要案的结果
要经过层层把关，律师发挥的作用有限，从而忽视了法律意见的发表。其实，这种认识不尽正确。大、要案的审判是个复杂的过程，这是事实。但是，我们也应看到，越是大、要案，公诉机关会更加重视庭审的效果。因为，这种案件的关注度很高，公诉人的庭审表现及效果更容易受到各方面的重视。所以，通常情况下，公诉人对证据和法律适用的要求更高，会尽量避免在庭审中因指控的犯罪事实在证据及法律适用方面存在问题而受到辩方的攻击。重视辩护人提交的法律意见就成为公诉人提高庭审效果的一个重要途径。公诉人认为法律意见对指控内容已提出有根据的抗辩，确实有值得采纳之处，其再在起诉书中强行指控的可能性会降低。相反，如果在审查起诉阶段不注重通过发表法律意见的途径在庭前解决相关问题，一旦到法庭之上，公诉人会竭尽全力来维护自己的指控。庭审之后，有些因证据不充足、法律适用有争议，本可在审查起诉阶段能有效解决的问题，在公诉机关的坚持及有关机关、人员的关注下，最终法院作出对被告人不利的判决。
六、成功的案例
本人在刑事辩护中，一直注重审查起诉阶段法律意见发表权的行使，并且在多个案件中取得了非常好的效果。下面分享两个曾经办理的大案：
案例一：北京建国以来最大的传销案亿霖木业案
该案我和另一律师是第一被告人赵鹏运的辩护人。赵鹏运在侦查阶段的起诉意见书中认定构成非法经营罪、合同诈骗罪两个罪。案件到审查起诉后，我们根据会见时了解到的事实（当时在审查起诉阶段还不能查阅全部卷宗），向北京市人民检察院第二分院提交了赵鹏运不构成合同诈骗罪的法律意见，该意见后被采纳，公诉机关只指控了非法经营罪。
辩护律师意见书
北京市人民检察院第二分院：
我们是涉嫌合同诈骗罪、非法经营罪的犯罪嫌疑人赵鹏运委托的辩护律师。我们于2007年5月9日上午依法会见了赵鹏运，初步了解了其涉嫌合同诈骗罪的有关事实。现根据《刑事诉讼法》第139条之规定，就赵鹏运涉嫌合同诈骗罪的问题提出如下法律意见，仅供参考。
根据赵鹏运所讲，起诉意见书中提到的涉嫌合同诈骗罪的主要事实是：内蒙古亿霖公司在河南中牟、武陟等县先后购买了14万亩左右的林地，都与出卖方
篇三：律师意见书
律师意见书
河北省隆尧县人民检察院公诉科郝俊改科长并李少军 检察长：
我们是北京莫少平律师事务所律师，是涉嫌合同诈骗一案方宏进的辩护人，为维护方宏进的合法权益，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”及《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十一条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。讯问、听取意见应由二名以上办案人员进行，并制作笔录”的规定，针对《隆尧县公安局起诉意见书》（隆公刑诉字（）号，没标明字号和时间，以下简称《起诉意见书》）和本案证据材料，提出如下律师意见，供贵院审查起诉时参考。
辩护人认为，《起诉意见书》指控方宏进涉嫌合同诈骗一案，无任何事实依据和法律依据，且程序违法，建议贵院对本案依法行使法律监督权，作出不起诉决定，并追究隆尧县公安局徇私枉法、滥用职权的渎职行为。
一、 关于本案的基本事实
辩护人认为，《起诉意见书》指控方宏进涉嫌合同诈骗罪的所谓“犯罪事实”毫无根据、完全失实，简析如下：
1、《起诉意见书》指控“2006年3月29日，澳卫公司在不具备履约能力的情况下，与华龙公司签订了《侯机大厅》（暂定名）剧情植入式广告发布合同??”
事实是，方宏进当时所在的 北京澳卫时代广告传媒有限公司 （以下简称“澳卫公司”）是于2006年3月9日依法成立的一家有资质的广告公司，注册资本金100万元，经营范围为“代理、发布广告”（见隆尧县公安局移送贵院案卷材料里的公司工商注册资料）。澳卫公司完全有资格也有能力与客户签订各种类型的广告发布合同，并且是受法律保护的。故，《起诉意见书》的上述指控纯系罔顾事实！
2、《起诉意见书》指控“2006年4月17日，澳卫公司收到了华龙公司给付的100万元广告预付款，至2006年5月31日的一个多月时间内，温东明在方宏进的指使下将该100万元全部转账或支取现金，款项被其非法占为己有”
事实是，在履行合同过程中，澳卫公司将华龙公司先行支付的100万元广告款全部投入到《候机大厅》的拍摄中：包括支付摄影棚租金、办公室租金和预付剧本创作费等。这可从温东明、方宏进供述及赵焱、滕洪亮的证言、北京经开投资开发股份有限公司与北京红线天地影视文化传播有限公司于2006年9月15
日签订的《租赁合同》及相关票据得到佐证（详见隆尧县公安局移送贵院的案卷材料），就连《起诉意见书》也确认“2006年9月15日，北京红线天地影视文化传播有限公司（以下简称红线天地公司，公司总经理赵焱）和澳卫公司在北京市经济技术开发区租赁了拍摄场地，?进行了《候机大厅》电视剧的拍摄制作工作，共制作了未进行剪辑和后期制作的约40多集的电视剧，母带至今在赵焱手中”的事实。故《起诉意见书》所谓将100万元广告预付款 “非法占为己有”的指控纯属捏造事实！
特别需要指出的是，澳卫公司前后对该剧集的总投入近400万元 “截止到2006年12月底总共投资了3961152.77元。这里有我垫资约20万元，其余款都是方宏进投的资”（赵焱2009年11月8日、2009年11月10日证言、另见赵焱2009年11月8日向隆尧县公安局提供的共计15页的前40集“拍摄成本支出表”）。基于常识，试问，一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近400万元去履行与对方签订的广告发布合同吗？
3、《起诉意见书》指控“2006年6月30日后，因《候机大厅》节目没有播出，华龙公司便找方、温等人要求退款，其谎称节目将要播出，拒不退款”
事实是，澳卫公司就《候机大厅》剧拍摄延期事一直在与华龙公司沟通，2006年9月该剧开机前后，华龙公司方面还派专人就剧中植入广告的剧情和场景中“今麦郎面馆”的修改等频繁提出意见，2009年11月1日俞先豪证言：“在2006年10月份，我派齐雯察看拍摄现场时，当时主要一个原因是温东明连备播带也提供不出，而我公司在此之前根据与温东明洽谈的设计构想，有一部分我公司需作一些修改，而温东明称前40集已拍摄完毕，场景不能再作修改，若要修改，在拍摄后40集时进行?”（见隆尧县公安局移送贵院的案卷材料）。2007年初该剧前40集拍好后，澳卫公司和红线天地公司还把样片送给华龙公司负责此项目的俞先豪审看并得到其认可“截至07年3月31日，《候机大厅》已拍摄40集剧情，完成合同中承诺1/2数量。目前前40集剧情在中央台审编室审查之中。后40集在筹划中。（后续仍再支付200万元尾款）”（见俞先豪提供的《候机大厅》工作说明复印件）。因此，澳卫公司虽未能按原合同约定的时间播出该剧，但是一直在积极推进该剧的拍摄，对此华龙公司当时是清楚并表示认可的。故《起诉意见书》上述指控与事实完全不符。
4、《起诉意见书》指控“因《候机大厅》的投拍制作不符合国家法律规定，该《候机大厅》不能够在中央电视台立项和播出，此事实亦证明澳卫公司自始至终就不具备履行合同的能力”
首先，根据《电视剧拍摄制作备案公示管理暂行办法》（见附件六）之规定，从2006年5月1日起，国家广电总局就已取消了原有的“电视剧题材规划立项审批”制度，实行“电视剧拍摄制作备案公示”制度，故，根据广电总局之规定，情景剧《候机大厅》是不需要事先向广电总局立项的。
其次，《候机大厅》是中央电视台下属的中视经济影视中心（为央视2套“欢乐家庭”栏目的制片机构）与红线天地公司协商约定摄制的是“栏目自制自播剧”，
而非全国发行的商业电视剧。所以该剧能否摄制、红线天地公司是否具备资格，决定权在中视经济影视中心，澳卫公司仅为该剧集的植入广告代理商（见附件
一）。退一步讲，即便《候机大厅》的投拍制作存在问题，也应由中视经济影视中心和红线天地公司承担，而与澳卫公司和方宏进无关。
第三，《候机大厅》之所以未能按时播出是由于审片的原因客观上导致合同不能履行。中视经济影视中心总经理任达清2009年11月4日证言：“我当时提了些问题（具体剧情中的事情记不清了）就让赵焱拿走片子；该片因未拍摄完成我也就不能拿到中央电视台去审”、“这个剧有可能播出，但结果是这个剧没有拍完，所以我也不能将该剧拿到央视去立项审查”（见隆尧县公安局移送贵院的案卷材料）。因此，《起诉意见书》“《候机大厅》的投拍制作不符合国家法律规定”的指控纯属主观臆断，不懂影视。
5、特别需要强调的是：为了能够尽量减少华龙公司的损失，经华龙公司同意并由其提供广告带（见附件二），澳卫公司于2007年5月1日至5月31日在其出资550万元买断的央视2套《欢乐家庭》栏目（为原约定《候机大厅》的播出栏目）贴片广告时段中为华龙公司的产品“今麦郎辣煌尚”和“今麦郎弹面”播出了共计50分钟的广告，按照央视2套的公开报价，该组广告价格为252万元（详见隆尧县公安局移送贵院案卷材料里的青海昌荣优视文化传播有限公司出具的2007年5月1日-2007年5月31日中央2套的播出证明及相关报价）。
二、关于本案的法律适用
辩护人认为，《起诉意见书》认定方宏进构成合同诈骗罪是完全错误的，理由如下：
1、本案不符合合同诈骗罪的主、客观要件
刑法中的合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。其中有无履约能力和履约行为是认定其是否具有非法占有之目的乃至是否构成合同诈骗罪至关重要的因素。
① 如前所述，相关证据已经证实澳卫公司不仅有履约能力而且有履约行为（在此不再赘述）。
②澳卫公司在与华龙公司签订、履行植入广告发布合同过程中，没有任何虚构事实或隐瞒真相的行为（电视剧拍了，广告也制作了），因而不具备合同诈骗罪的客观要件。
③澳卫公司为履行合同作了大量的工作，投入了高达400多万元的巨额资金，虽由于审片的原因客观上导致《候机大厅》不能按约播出，但为了减少华龙公司的损失，澳卫公司主动为华龙公司的产品播出了共计50分钟价值为252万元的广告。综上，足以证明方宏进主观上并无非法占有广告预付款之目的，客
观上方宏进也从未实施“非法占有”之行为。
故，《起诉意见书》认定方宏进涉嫌构成“合同诈骗罪”是根本不能成立的！
2、本案系普通的合同纠纷
根据《中华人民共和国合同法》第2条的规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，而合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同，或者在履行合同的过程中，一方有意违反合同的某项条款（如提供质量不合格的标的、迟延履行等），使合同另一方受损失，从而引起双方对合同约定的权利义务关系的争议。合同纠纷是一种民事纠纷，民事纠纷的当事人承担的是民事责任。具体到本案，方宏进为了合同的履行，做了大量的工作，投入了数百万元的巨额成本，虽最终因审片未通过的客观原因导致其未能按照合同约定的方式播出《候机大厅》，那也只是普通的合同纠纷，双方可以通过协商、仲裁或诉讼解决纠纷，确定民事责任，而绝非刑事犯罪（合同诈骗罪）（安信伟光(上海)木材有限公司同样是与澳卫公司签订了《候机大厅》(暂定名)植入式广告发布合同，也交了50万元广告预付款，因为同样的原因无法如期播出，双方最后是通过民事诉讼解决了纠纷，现判决已履行完毕——见附件三）。
三、关于本案的立案侦查程序
辩护人认为，隆尧县公安局对本案立案侦查的程序严重违法，是典型的公安机关插手经济纠纷、替企业追债的违法行为，理由是：
1、隆尧县公安局明知此案是合同纠纷却违法立案
按照《起诉意见书》的指控，“今麦郎食品有限公司于2008年3月18日来我局报案”，事实上早在2007年底，隆尧县公安局经侦大队的李广策就公开以公安人员的身份，陪同华龙公司的法律顾问黄中华来澳卫公司在北京的办公地点，索要广告预付款。
直到2008年3月6日，澳卫公司当时的法律顾问“吴栾赵阎律师事务所”吴以刚律师还向华龙公司发律师函，与华龙公司总裁范现国先生商讨分期还款的可能性（见附件四）。澳卫公司副总经理温东明也一直与华龙公司负责该项目的俞先豪先生保持联系，商量善后事宜（见附件五）。根本不存在澳卫公司拒绝商谈、人员逃匿等情况，简言之，隆尧县公安局对此案系合同纠纷是明知的，但仍然于2008年6月11日违法立案，对明知是无罪的人而使他受追诉，根据刑法第399条的规定，隆尧县公安局已涉嫌刑法中的徇私枉法罪。
2、隆尧县公安局在此案的侦查过程中，违法抓人，代华龙公司追款
2008年6月18日，隆尧县公安局经侦大队派人到北京刑事拘留了澳卫公司副总经理温东明，向澳卫公司提出必须交出120万元（100万元广告预付款、20
万利息）才能放人。为此澳卫公司被迫筹款120万元，于2008年7月18日交到隆尧县公安局，隆尧县公安局在其出具的“扣押物品、文件清单”的备注栏里写明“北京市莫少平律师事务所代北京澳卫时代广告传媒有限公司退还河北华龙日清食品有限公司广告预付款（赃款）100万元及赔付利息款20万元”，同时释放了被关押了30天的澳卫公司副总经理温东明，据了解，隆尧县公安局已将此款给了华龙公司，并从中得到了提成奖励！
辩护人认为：隆尧县公安局的上述行为，首先严重违反了《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》（公安部公通字（1995）13号）、《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》（公通字（1992）50号）及《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》（公安部（89）公（治）字30号）（见附件六）的规定，是典型的公安机关动用刑事手段插手民事、经济纠纷，滥用职权替企业追债的违法行为。
其次，隆尧县公安局擅自处置“赃款”的行为，严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。
人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。
司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分”的规定，按照上述规定，隆尧县公安局只能在“人民法院作出的判决生效以后”，才能“对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息”依法返还给被害人，在此之前“应当妥善保管，以供核查”；隆尧县公安局擅自将“赃款”交给华龙公司是一种涉嫌渎职犯罪的行为!
综上所述，本案是普通的合同纠纷，隆尧县公安局是违法将其立案侦查并移送至贵院审查起诉的，我们请求贵院按照《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》第六条“人民检察院经审查，有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷??经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由”、第十二条“人民检察院在立案监督过程中，发现侦查人员涉嫌徇私舞弊等违法违纪行为的，应当移交有关部门处理;涉嫌职务犯罪的，依法立案侦查”的规定，“以事实为依据，以法律为准绳”，依法行使法律监督权，纠正隆尧县公安局的违法行为，对本案作出不起诉决定，并追究相关人员的法律责任。
莫少平 律师
肖文彬 律师
2010-11-18
（转载自金牙大状律师网)
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