合作开发协议履行纠纷及其处理 本文关键词：履行，纠纷，协议，合作，开发
合作开发协议履行纠纷及其处理 本文简介：据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第14条规定，房地产合作开发是指当事人订立协议以提供出让土地使用权、资金等方式共同投资、共享利润、共担风险而进行房地产开发。 实践中，合作开发房地产存在多种不同的模式，但是主要有两种类型：一是法人型合作开
合作开发协议履行纠纷及其处理 本文内容：
据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第 14 条规定，房地产合作开发是指当事人订立协议以提供出让土地使用权、资金等方式共同投资、共享利润、共担风险而进行房地产开发。
实践中，合作开发房地产存在多种不同的模式，但是主要有两种类型：一是法人型合作开发，二是非法人型合作开发。其他的模式可能是从这两种模式演变而来，或者可能是名为房地产合作开发，而实为其他行为。①法人型合作开发：合作开发各方共同出资设立房地产开发项目公司，由项目公司作为建设方进行房地产开发，并独立享受权利，履行义务并承担责任，项目开发过程中均以项目公司名义对外办理手续或签订合同。合作各方成为项目公司股东合作开发的权利由项目公司章程和合作开发合同进行规定。
非法人型合作开发：合作开发各方未组建房地产开发项目公司，以拥有土地使用权一方的名义办理有关手续。对外由拥有土地使用权一方享有民事权利和承担民事义务，对内以合作协议确定合作各方的权利和义务，如参建、联建、后续入股等。
房地产合作开发主要包括上述两种模式，但实践中情形较为复杂，特别是非法人型合作开发，尽管合作各方签订了协议，履行中也难不产生纠纷，下面分类予以浅述。
一、合作开发协议无效纠纷及其处理
（一）因合作各方不具备房地产开发资质导致合作开发无效
法律规定，房地产开发企业应当具备一定的资质条件才能进行房地产开发，在合作开发中，只要有一方具有房地产开发资质即可，而不强求所有合作方都具备房地产开发经营资质。对此《解释》第 15 条第 1 款规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”
为维护房地产业的健康发展，对于合作开发各方均无房地产开发资质的，应当依法确认无效。一旦合作开发合同无效，不仅会给合作各方造成巨大的经济损失，同时也影响到广大消费者的切身利益。因此，立法与司法政策均规定，允许当事人对其合同效力进行补正。于是《解释》第 15 条第 2 款又规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”
（二）因划拨土地未经批准开发导致合作开发无效
划拨国有土地使用权只能用于法律、行政法规规定的特定用途的社会公益建设，原则上被排除于房地产市场之外，更不得用于房地产开发，否则，开发合同无效，但根据《城市房地产管理法》第 40 条规定，划拨土地使用权人可以按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，并办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金后进行市场化处分，包括合作开发房地产。因此《解释》第 16 条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
（三）以集体建设用地、农用地开发导致合作开发无效
根据《物权法》、《土地管理法》的规定，我国建设用地使用权分国有建设用地使用权和集体所有建设用地使用权。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地。
但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的除外。但现实中，有不少农村经济组织与一些不法房地产开发商或投资人受利益驱动，在集体所有建设用地或农用地上合作进行房地产开发，建造大量的商品房（即“小产权房”）向社会公开发售，此类合作开发房地产合同因违反法律强制性规定，应当认定无效。当然，起诉前已经通过征用或补办国有土地使用权出让手续，转为国有出让土地使用权的，可以有条件地认定有效。②至于当事人签订合作开发房地产合同，实质是进行农民集体住宅、公寓建设，即农村“小康村”、“集中村”建设，应当依法认定为农村房屋合建、联建合同，可以不受《城市房地产管理法》的规制，如果符合当地政府村镇发展规划，又是出售给村内村外农村居民的，也可以有条件地认定有效。
（四）合作开发房地产无效的处理规则
最高人民法院 1995 年《审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 46 条规定，合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：1.资金尚未投入实际建设的，可以由土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；2.资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资一方给予对方相应比例的经济赔偿；3.房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
二、名为合作开发，实为其他行为的协议纠纷及其处理
（一）名为合作开发，实为土地使用权转让
《解释》第 24 条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”这里的固定利益，通常是指一定价款，但不以货币为限，还包括一定的房屋所有权，以及一定价款和房屋的复合。
合同转化的认定条件是：合作一方负责提供建设用地、协助办理审批手续，不参与项目建造，不投入资金，也不追加资金；固定利益是建设用地的对价，固定利益不随实际建设面积的增减而增减；项目开发出现重大障碍，项目开发失败，提供建设用地一方仍然获取固定利益。司法机关认定合同性质转化且给付条件成就时，可以判决“合作方”向土地一方给付固定利益。③
（二）名为合作开发，实为房屋买卖
《解释》第 25 条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”合同转化的认定条件是：提供资金一方不参加或不实质性参与项目开发事宜；一方提供固定数量资金，资金数量不随项目实际建设资金的增减而增减；固定数量房屋是资金的对价，房屋数量不随实际建筑面积的增减而增减；项目开发不成功，分配固定数量房屋则演变为取回原固定数量货币。此时开发项目是否取得预售许可证，不影响转化后的房屋买卖合同的效力。
（三）名为合作开发，实为借款协议
《解释》第 26 条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数量货币的，应当认定为借款合同。”
合同转化的认定条件是：提供资金一方不参加或者不实质性参与项目开发事宜；项目不能建成、建成后亏损、实际建筑面积增减，提供资金一方仍然获取固定数额货币；合作开发利益是清偿债务、弥补亏损后的利润，而提供资金一方获取固定数额货币之前无须清偿债务，弥补亏损。此时自然人之间或自然人与企业法人之间的借款合同一般有效，法人之间的借款合同目前一般认定无效。
（四）名为合作开发，实为房屋租赁
《解释》第 27 条规定：“合作开发房地产合同约定提供当事人经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”合同转化的认定条件是：提供资金一方不参加或不实质性参与项目开发事宜；提供资金是使用房屋的对价，使用期内无须缴纳房租，使用后“合作方”无须返还资金；投资额与实际面积增减，约定的使用面积不随之增减。如果合作开发合同约定的房屋租赁期或使用期超过 20 年，转化后的租赁合同仍然有效，不能简单套用《合同法》第 214 条而认定超过 20 年的租赁期限无效。
三、合作开发协议履行纠纷及其处理
（一）合作开发投资纠纷
在合作开发房地产过程中，因诸多因素影响，需要增加投资数额为常见之事情，此时合作各方如何确定投资？对此，《解释》第 17 条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”《解释》第 20 条对房屋实际建筑面积超出规划建筑面积需要增加投资数额的，合作各方的承担比例仍按上述原则处理。
（二）合作开发面积分配纠纷
合作开发房地产履行中，可能造成实际建造的建筑面积少于合同约定的面积，或者开发建造的实际建筑面积超出规划建筑面积，此时如何分配？对此，《解释》第 18 条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”《解释》第 20 条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。”
（三）合作开发违章损失纠纷
房地产开发应当办理立项、用地、规划等一系列行政许可手续，否则合作各方就会面临违章损失的承担问题，对此《解释》第 21 条规定：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配确定责任。”
[参考文献]
[1]林镥海.房地产法律服务操作实务[M].法律出版社,2010.
[2]吴庆宝,刘子平.房地产纠纷裁判标准规范[M].人民法院出版社,2009.
[3]邢万兵.房地产法律实务[M].法律出版社,2012.
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