信托移植与信托公示 本文关键词：公示，移植
信托移植与信托公示 本文简介：第一章不动产信托登记制度设计的理论依据 讨论制度设计的理论依据，作用大致有二：一是说明为什么必须要有这样一套制度，它要解决什么问题，实现什么功能；二是理清设计思路，说明制度设计应在何种框架和思路下展开。按照思考的逻辑进路，本章的四节将依次讨论四个问题：第一，为什么要进行信托公示？第二，信托公示
信托移植与信托公示 本文内容：
第一章 不动产信托登记制度设计的理论依据讨论制度设计的理论依据，作用大致有二：一是说明为什么必须要有这样一套制度，它要解决什么问题，实现什么功能；二是理清设计思路，说明制度设计应在何种框架和思路下展开。按照思考的逻辑进路，本章的四节将依次讨论四个问题：第一，为什么要进行信托公示？第二，信托公示的功能或者说目的是什么？第三，我国应以何种手段进行信托公示？第四，该手段下的信托公示同我国现有的不动产财产公示体系有何关系？通过对上述问题的阐述，本章将提出不动产信托登记制度设计的总体思路，以指导和统领具体的制度设计方案，实现纲举目张之效。
第一节 信托公示的必要性
当前，无论是信托行业的从业者、监管者，还是信托制度的研究者，都对建立信托公示制度的必要性进行了深入阐释，达成广泛共识。
目前，研究重点已经转向制度方案的设计论证。因此，本文不再展开阐述必要性问题，但作为制度设计的理论依据，确有必要对各界的共识性意见做简要梳理和交代，目的是说明为什么要建立信托公示制度--乃至本文探讨的更为具体的不动产信托登记制度。
在我国信托法律制度中，信托公示的首要意义在于确认信托法律架构，保障信托财产的独立性，使得信托能够有效运行，功能得以充分发挥。
大陆法系在移植信托制度时，“为避免运用一般民法原则导致信托目的落空……而创设信托财产独立性理论”,并通过立法上禁止继承和清算（《信托法》③第 15 条、第 16 条）、限制强制执行（第 17 条）、禁止抵销（第 18 条）等规则来实现信托财产的自行封闭，即只服务于信托目的，产生“闭锁效应”.
但是，各种制度上的安排需要以信托财产的可识别为前提，而识别的方式在信托公示对抗主义与生效主义下有所不同。在信托公示对抗主义下，信托设立以当事人合意而生效，此时当事人依据信托合同或遗嘱识别信托财产，这意味着能够识别信托财产的主体只限于当事人之间，信托外的第三人无从识别；在此，信托公示的意义在于扩大能够识别的主体范围，从而使信托财产的独立性具有外部影响。在信托公示生效主义（如我国现行《信托法》的立场）之下，设立信托于公示完成时生效，信托公示本身即成为信托财产的唯一识别依据，此时维护信托财产独立性的种种制度设计均系于信托公示这一基础之上。可见，在不同的信托公示效力立场下，信托公示的作用大小和面向虽有不同，但均有实现信托结构、服务信托运行之功能。
在此基础上，不动产信托公示最重要的价值系使交易相对人能够获知交易的不动产标的物上的信托关系，从而有效保护交易安全。
由于受益人、委托人有权撤销受托人违反信托的处分行为，即受益人、委托人具有得追及信托财产的对世性权利，所以不动产是否属于信托财产对于交易相对人影响重大。通过一定方式将信托财产的状况予以公示，可以使交易相对人知悉交易标的的真实状况，避免因受益人、委托人行使权利而遭受损害，从而大幅降低交易风险，促进交易开展。
特别地，委托人用以设立信托的不动产权利在权能上可能是不完整的，例如在已经设立抵押权的不动产权利上设立信托，或者在已经设立信托的不动产权利上设立抵押权，这两种情况都涉及抵押权与信托受益权的竞合，不动产信托财产公示能够使当事人有效识别和规避风险，提高交易的安全性。
进一步地，在完善的不动产信托登记制度和不动产物权登记制度的基础上，通过对信托行为的合理解构，完全可以在现有法律体系下解决上述权利竞合问题。
第三，信托公示使得受益人在受托人违背自身职责时能够对抗外部第三人，而行使撤销权追回信托财产，这有助于在交易安全原则的基础上更好维护受益人的权益。
不论是信托公示生效主义还是对抗主义，信托公示均使交易相对人负有查询公示信息以确认标的财产的信托负担之义务。由此，信托凡经公示，法律便推定交易相对人知悉信托关系之存在并了解受托人的处分权限，故应服从于受益人利益的最大化。在法律技术上，信托公示在信托文件限制处分的领域里，将交易相对人排除出善意第三人的范围，从而成为受益人、委托人撤销权指向的对象。
可见，信托公示与受益人、委托人撤销权及其权益保护密切相关。
综上所述，信托公示的核心是通过对信托结构和受托人职责及其处分权限的公示，为各方当事人提供一种利益平衡机制，进而使得复杂的信托结构涉及的各方当事人权利义务关系得以保持有序状态，从而为人们的行为提供稳定、合理的预期，最终保障和促进信托实践。
除了上述法律上的重大意义，信托公示的价值还反映在其他方面，主要是：
第一，节省交易相对人的调查成本和受益人的维权成本，降低交易成本；①第二，消除不动产信托的效力障碍，拓宽信托的实践运用范围，特别是可以促进信托产品的丰富；第三，信托公示信息作为重要的政府数据，成为信托业主管部门制定政策、实施监管的重要依据；第四，促进信托行业信息的统计分析和研究应用，特别是在大数据时代，信托公示蕴含的信息将日益呈现出我们现在无法想象的价值。
第二节 信托移植与信托公示
基于信托公示的必要性，大陆法系国家（地区）在移植信托制度时普遍建立了信托公示制度；而且，在保护交易安全、保护受益人权益、降低交易成本等目标的指引下，英美法系国家也在不同程度上建立了信托公示制度。
这表明，信托公示作为信托制度的组成部分之一，具有超越法系区别的普适性功能。不过，对于大陆法系而言，信托毕竟为舶来品，因此需要特别关注信托在“移植土壤”中的适应性问题。本文注意到，大陆法系对信托制度的移植并非“原汁原味”,而是根据本国（地区）“口味”进行了改造。经历这种改造后，大陆法系中信托的结构已经与英美“原生土壤”中的信托结构有相当区别。围绕本文主题，本节将重点关注这些“移植”“改造”对构建我国信托公示制度的影响与要求。
一、英美法上的信托财产权利结构在大陆法系中的解释困境
大陆法系学者多以“双重所有权”来概括和解释英美信托法上财产权利的结构，③并将之视为“理解信托制度的关键”①。依据此种解释，“信托的实质在于分割财产权，即信托财产上的权利一分为二，法律上的所有权（legal title）属于受托人，衡平法上的所有权（equitable title）属于受益人。换言之，受托人是信托财产法律上的所有人（legal owner），受益人则是信托财产衡平法上的所有人（equitableowner），受托人和受益人都享有信托财产的所有权。”②这样，“受托人与受益人享有的权利均表述为所有权”.③从文字上看，这与大陆法系民法坚持的“一物一权”原则④便产生冲突，因而成为大陆法系在信托制度移植中的难题。
应当看到，这种矛盾的根源在于两种法系对所有权概念的不同理解，换言之，两种法系虽然都有“所有权”的术语，但其内涵大相径庭。从历史上看，衡平法所有权的效力是不断扩张和发展的，从最初只能请求财产的法定所有权人履行义务，⑤到逐步发展出各种各样的追索权理论，⑥再到最后可以针对任何除善意购买人之外的取得信托财产的人强制实施其权利。
这表明，衡平法所有权的含义是变动不居的，因而与之对应的普通法所有权在内容与效力范围上也处于不断变化之中。究其实质，在英美法系语境下，“所有权”不过是一系列更细微的权利的集束；依财产碎片化理论，所有权是可以分解的（因而是变动的），所有者并不一定享有物的全部权利。
而大陆法系中的所有权概念意味着对财产完全的、绝对的支配，所以在逻辑上不可能从一个所有权中分出一部分再形成并行的另一个所有权。在本文看来，纠缠于对于两种法系的所有权概念本身多少有点“牛头不对马嘴”,因为引起我们困惑的根本原因正是强行把大陆法系上的所有权概念套用在英美法上。
“法律移植不是为了复制国外制度的形式设计，而是为了发挥国外制度的实质功能。”
因此，我们应当跳出概念文字对思维的限定，认真检视英美信托法中“双重所有权”蕴含的理念，从而寻找到大陆法系传统法律接纳信托制度的空间。
有学者指出，信托的典型特征不在于双重所有权结构，而是财产控制与财产收益的分离，双重所有权不过是实现理财功能与收益保障功能的载体。
囿于传统的所有权观念，大陆法系无法接纳双重所有权这样的载体，但这并不妨碍通过其他概念和手段来实现它所承载的功能，此即对信托的“功能性移植”.
二、信托财产归属与信托公示
在信托中，受托人对财产的管理以其对信托财产直接实现控制为基础，这种控制在英美法中表现为普通法所有权。据此，受托人可以像财产的真正所有者一样，对信托财产进行管理和处分，从而充分发挥受托人的理财能力。
而在大陆法系中，对财产的直接控制反映为能够对财产直接支配并排除他人干涉，在权利形式上表现为对信托财产的“所有”,③在主体上表现为信托财产的归属者。故大陆法系国家（地区）在引入信托制度时，普遍选择确立受托人为信托财产的归属者。
例如，在德国的信托关系中，“受托人对外是完全的所有人”,④“受托人对信托财产享有完全的（full）并不受限制的（unrestricted）所有权”;⑤《日本信托法》（2006年修订，下文同）第 2 条第 3 款⑥、《韩国信托法》第 1 条第 2 款⑦以及我国台湾地区“信托法”第 1 条⑧均规定信托财产应“转移”给受托人加以管理或处理。
我国《信托法》第 2 条使用的表述是“（委托人）将其财产权委托给受托人”,对于信托财产权的归属态度暧昧。《信托法》的语焉不详引发了激烈的争论，产生了受托人所有说⑨、委托人所有说⑩、折中说①、受托人受益人共有说②和独立主体说③等多种学说。本文无意再从理论上一一评论，因为各种学说的优劣已经在诸位学者的争论中被充分揭示出来。透过争论我们明显可以感受到，无论采取哪种学说，都不可能当然地在我国现有法律体系下光滑地运行下去，要达到体系上的顺畅与周延，必然要对现行法律体系进行调整乃至改造。于此，本文关注的已不纯然是理论分析，而是采纳某种学说而改造现有法律体系所要付出的成本。换言之，我们需要的是一个通过适度调整即可融入现有体系而又不至于引发剧烈动荡的方案。
如果用这种态度来看待信托财产的归属问题，视野也许清晰得多。独立主体说在我国缺乏观念与制度储备，与现有法律体系相去最远，因而改造起来最为复杂。委托人所有说的困难在于使信托关系极度复杂化，在英美法上的信托传统中，委托人在设立信托后一般都从信托关系中退出，法律主要考虑的是相对简单的受托人、受益人和第三人之间的三角关系，但在信托财产归委托人所有时，法律必须要考虑委托人、受托人、受益人与第三人之间的四角关系，这无疑大大增加了信托制度的复杂性，④至少从制度设计的能力、制度运行的成本来看都不是明智之举。折中说在信托财产为不动产的情形下，也存在类似的问题，且依财产类型不同而设两套权利结构，其法律正当性与经济合理性都难以证明。比较而言，受托人所有权说对现有法律体系的冲击最小，适配性最好。采取受托人所有权说，我们无需改变大陆法系的“一物一权”传统，更不会动摇整个民法的基本体系。这种做法已被与我国法律体系相近的德日等国验证多年，各国信托实践蒸蒸日上，未见有何剧烈动荡和危机，这表明以受托人所有权说为基础来建构信托财产权利结构具有实践上的可行性。在其他学说并未显现明显优势，反而成本巨大、困难重重的情况下，我们没有充分理由另辟蹊径，标新立异。不过，必须再次强调的是，受托人所有权中的“所有”应做广义理解，不能局限于物权法意义上的所有权概念。
当然，上述分析是基于法律体系自身所做的规范性分析，而从法社会学的角度出发，我们还必须考虑这种设计与社会现实的适应性，因为“一条法律规定，如果它在事实上已经不再适用，它就失去了强制的法律拘束力。”
如果人们在内心不接受“受托人所有权”的观念，那么信托制度在事实上便不可能被广泛运用，如此，理论上再完美的设计也将黯然失色。实际上，关于受托人所有权的担忧之一正是其与我国社会民众的权利观念不相符合，普通民众难以理解并接受为何要将财产转移给受托人，故保留委托人对信托财产的所有权似更符合社会一般观念。
但是深层地看，这种状况出现的原因并非受托人所有权结构本身的不可接受性，而是信托观念在我国尚未深入人心而致的陌生感以及进而产生的疏离感。由于信托观念的核心是财产控制与财产收益的分离，因此无论何种信托财产归属的安排，只要在客观上仍然有财产控制与财产收益的分离，那么就存在与社会一般观念的冲突。就此而言，即使信托财产归属于委托人，但受托人享有的信托财产管理和处分权仍然会引起普通民众的不适应。应当指出的是，信托移植不仅是制度之移植，还包括观念之移植，信托进入中国意味着一种新的财产管理理念也进入中国并塑造中国民众的财产权观念。如果以法律制度的规范性来看，这便是所谓“治理对象的规则化”,诚如学者所言，“真正要实行规则化的治理，一个非常重要的前提条件就是规则治理的对象本身要有一定程度的规则性。这种规则性不可能通过制定规则，将不规则的现象纳入一个规则的条文就可以解决。”
所以，社会公众对信托财产归属于受托人的陌生感，乃至对信托的陌生感并非信托规则的移植本身可以解决，惟有在移植之后的制度环境下逐渐熏陶适应。当然，良好的制度移植安排有助于减小公众适应的阻碍，本文以为，在信托财产归属于受托人的立场下，《信托法》大量规定的委托人对受托人履行信托事务的监督权利，或许正可以起到减缓观念冲突，促进观念适应的作用。
综上所述，本文主张应从“信托财产归属于受托人”的前提出发来构建我国的信托财产权利结构，信托公示也应以此为基础来构建。
三、受益人权利与信托公示
从制度移植的角度来看，信托财产归属于受托人解决的是英美法中普通法所有权的移植，它带来了两个后果：其一，在大陆法系的观念中，所有权是绝对的，因此同普通法所有权相比，大陆法系赋予受托人的“所有权”太“强”了，已经超出了财产控制与理财功能的需要；其二，大陆法系采“一物一权”原则，在受托人享有信托财产“所有权”的情况下，受益人不再可能享有对信托财产的所有权，故在制度移植时，衡平法所有权不可能再以所有权之概念或名义来实现。于其一者，受托人享有之“所有权”的内容中超出财产控制与理财功能的部分，已经超越甚至违反了信托的制度功能，故须予以剔除；于其二者，受益人在衡平法所有权中享有的权利需以特别手段加以确立，以实现信托的收益保障功能。为此，大陆法系国家（地区）普遍采取的做法是将衡平法所有权的内容直接规定为受益人的权利，其实质在于把受托人“所有权”概念下的信托财产利益掏出来而赋予受益人，从而“虚化”受托人的“所有权”（相当于构造出普通法所有权），“实化”受益人基于信托而获益的权利（相当于构造出衡平法所有权），以实现对信托收益保障功能的构造。
我国《信托法》规定的受益人权利大致可以分为两类①：一类是财产性权利，其功能为使受益人享有信托利益，包括信托利益分配权（《信托法》第 45 条）和信托财产归属权（第 54 条）；另一类是非财产性权利，其功能为保障财产性权利的充分实现，包括对非法强制执行信托财产的异议申诉权（第 17 条第 2 款），知情权（第 20 条），信托财产管理方法的调整权（第 21 条），对受托人违反信托处分信托财产的撤销权、恢复原状请求权和赔偿损失请求权（第 22 条），受托人利用信托不当获益的归入权（第 26 条），受托人解任权（第 23 条），受托人辞任同意权（第 38 条），遗嘱信托受托人选任权（第 13 条）以及新受托人选任权（第 40条）。上述一系列权利统称为信托受益权。
信托受益权的性质是一个广受争论的问题。大陆民法理论习惯于依据“物债二分”之体例对权利性质做出界定，产生了多种学说，其中具有代表性者为债权说③、物权说④和特殊权利说⑤。关于信托受益权性质的争论，会对信托公示制度产生重大影响：如将信托受益权视为物权，则依据物权公示原则，需对其予以公示，这种公示不同于信托财产所有权之公示，但均可纳入物权公示的体系中予以解决；如将信托受益权视为债权，则对其本身无公示要求，故在信托制度中只存在对信托财产所有权之公示；如将信托受益权视为特殊权利，则因细分其权利内容，查看其中是否具有需要公示的部分，再考虑在何种体系下解决其公示问题。
本文认为，从受益人的权利内容来看，既有针对受托人的权利（如信托利益分配权），也有直接追及于信托财产的权利（如对受托人违反信托处分信托财产的撤销权），还有与信托事务管理有关的权利（如各项人事权），它们无法用单一的权利性质加以涵盖，所以也只能“分而视之”,用开放的心态而非固化的权利体系来把握它。①“尊重经验和适应社会生活比服从逻辑和追求自我完美更为重要。”②因此，本文不赞成笼统地以物权或债权来界定受益权的性质，主张直接以受益权的具体内容为分析对象来把握它的性质。
前文已经指出，信托受益权在大陆法系移植信托制度的过程中发挥了两方面作用：其一，它明确了受益人享有对信托财产的实际利益，并且由于法律规定受益人为实现这种利益可以追及信托财产，故具有对世性效力；其二，它“掏空”了受托人所有权概念下的实际利益，使得受托人所有权大为“虚化”,“名不符实”.
从信托公示的角度来看，前者使得对受益人享有的对世性权利进行公示成为必要，因为在大陆法系的传统中，权利公示是权利对抗力的来源，“无公示即无对抗力”,③为使受益人得以对抗善意第三人而完整地享有信托利益，须对其权利予以公示；后者使得对受托人所有权的限制进行公示成为必要，因为单纯对受托人所有权的物权公示并不能如实反映信托财产的真实状况，还须对受托人所有权的“虚化”
程度加以公示方能予以充分揭示，否则信托财产的交易相对人可能因勿信受托人所有权之完整性而陷入交易风险之中。此处，我们清晰可见信托公示实为平衡受益人与信托外第三人利益的必要手段，问题是，如何通过信托公示实现此种良好愿望？
不难发现，上述两方面作用是通过信托关系连接在一起的。信托关系首先确定了信托目的，勾勒出受益人的权益边界，也为受托人权利的行使确定了基本原则。在此基础上，信托关系通过对权利义务的具体安排，规定了受托人管理和处分信托财产的权限以保障受益人利益的实现。自信托财产交易相对人的角度观察，为保护交易安全，受托人权限最重要的内容是对信托财产的处分限制。如果处分权限不明，第三人与受托人关于信托财产的交易便可能陷入受益人利益的对抗范围，从而触发受益人撤销权的行使条件而使交易归于无效；只有明确受托人处分财产的权限，交易安全才能事先予以合理评估，第三人才会放心进行交易。信托财产的处分限制既包括受托人义务明确规定的处分手段的限制，也包括为实现信托目的而受到的处分目的的限制，而信托目的、受托人义务皆为信托关系的重要内容。形象地说，信托关系精确地描述了受益人权利发生对世效力的“强度”与“广度”,也精确地刻画了受托人实际享有的权利与名义上享有所有权的“偏差”.通过对信托关系的公示，受益人收益保障与交易安全均可得到准确界定与保护，可谓一石二鸟之举。
上述分析还表明，并非受益人权利的所有内容都有必要公示，所需公示者仅限于依其本旨将发生对世性效力的部分，主要是受益人在受托人违反信托管理和处分财产时的撤销权。如果单独审视受益人享有的这种撤销权，它反映的其实是受益人对信托财产价值的排他性支配，因而在内涵和特征等方面与物权十分相似。这意味着，信托公示在一定程度上可以借鉴物权公示的手段与方法。
四、委托人地位与信托公示
“在英美法中，信托已经设立，委托人便从信托关系中脱离出来，原则上对于信托财产和信托人①不再享有任何的权利。”②“在英美的传统观念中，由于信托是委托人把自己不能亲自管理和运用的财产交给受托人的制度，委托人干预已经设立的信托是不恰当的。”③所以在英美法系中，委托人对于信托运行意义有限，在信托财产面临交易时，交易相对人基本无需考察委托人的状况，因此对委托人的信息自无公示必要。相反，大陆法系国家普遍重视委托人的地位，其主要原因在于“委托人作为拿出信托财产的人，对设立的信托按照信托目的进行运营是有利害关系的”.④因此，日本、韩国和我国台湾地区的信托法均授予委托人一定权利。
我国则在这条路上走得最远，突出强调委托人的权利是我国《信托法》的一个特点。⑤其中，《信托法》第 22 条把对受托人违反信托处分信托财产的撤销权赋予委托人，这个不同于其他大陆法系国家（地区）的立法创举，使委托人也成为影响交易安全的一个因素。同于本文在上一部分指出的道理，因委托人之原因而对信托财产处分的限制也具有公示的必要。
此处需要追问的是，委托人对信托财产处分的干预与受益人的干预是否相同？这个问题对于信托公示的意义是：如果相同，则在公示内容与程序等方面可以适用相同规则；如果不同，则应考虑是否需要在制度设计上反映出这种差别。
根据《信托法》第 9 条的规定，信托文件可以载明信托财产的管理办法。由于信托文件为当事人意思自治的产物，那么从理论上讲，信托文件就可以赋予委托人和受益人对信托财产处分的不同干预权限，如此似乎可以对交易安全产生不同层次、不同侧面的影响。但是，从《信托法》第 22 条和第 49 条的规定来看，立法并没有规定某种专属于委托人或专属于受益人的撤销权--根据这两条的规定，委托人和受益人的撤销权是完全相同的。也就是说，即便受托人违反的是委托人关于信托财产处分的要求，受益人同样可以行使撤销权，反之亦然。所以，对信托财产的交易第三人而言，针对信托财产的处分限制来自委托人还是受益人并无必要予以特别考虑，二者对第三人的效果是相同的，故信托公示无需就此进行特殊设计。
五、小结
本节分析表明，在大陆法系中，信托公示具有支撑和服务于信托功能性移植的作用，信托公示的制度设计也应以促进发挥此种作用为出发点和落脚点，其中最重要的有两条：一是要以信托财产归属于受托人搭建公示框架；二是公示的核心是将受益人、委托人享有的对世性权利表征出来。返回本篇论文导航
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