基于监管职能与公共属性的“善意监管免责”原则 本文关键词：监管，善意，职能，属性，免责
基于监管职能与公共属性的“善意监管免责”原则 本文简介：第三节证券交易所民事责任的承担与限定 一、基于市场职能与商业属性的“故意与重大过失”标准 （一）过错责任及其程度限定 前已述及，就证券交易所向交易参与人提供交易设施和服务来看，证券交易所承担的是一种方式性义务，仅提供交易场所和设施，并对交易进行监督管理，而不对交易结果作
基于监管职能与公共属性的“善意监管免责”原则 本文内容：
第三节 证券交易所民事责任的承担与限定
一、基于市场职能与商业属性的“故意与重大过失”标准
（一）过错责任及其程度限定
前已述及，就证券交易所向交易参与人提供交易设施和服务来看，证券交易所承担的是一种方式性义务，仅提供交易场所和设施，并对交易进行监督管理，而不对交易结果作出任何保证和担保。也即证券交易所所负有的合同义务，不是为了产生一个约定的结果，而是要求其践行合理的注意与技能，因此，证券交易所是否承担违约责任，应当采取过错责任的归责原则。从侵权关系角度而言，对于证券交易异常情况及其处置中发生的侵权行为，因不属于《侵权责任法》特别列举的实行严格责任的范围，因此实行的同样是过错责任归责原则。
事实上，对于非因违约方过错造成的损害结果，本质上也就是合同履行过程中可能产生的履约风险。我国《合同法》第 107 条的规定，也可以理解为对于履约风险的一般性分配原则。在当事人没有另行约定的情况下，对于非因违约方过错导致的违约损害结果，原则上将由违约方来承担。而合同是双方合意的结果，当事人也完全可以就履约风险的分配自行作出约定。
对于“过错”的认定，许多国家的证券交易所业务都通过业务规则明确了故意或重大过失的标准。例如，德意志证券交易所电子交易平台的格式合同第 6条规定：德意志交易所原则上仅对因交易所及其从业人员故意或重大过失所引起的直接损失承担责任。对因一般过失引起的损失承担责任的情况，仅限于基于交易所及其从业人员因违反合同重要义务而产生的损失。《东京证券交易所交易参加人规则》在第 15 条规定：“交易所对于交易参加人因使用交易所内相关市场设施产生的损失不承担赔偿责任，除非交易所对此存在故意或重大过失” 。我国沪深交易所则采取了笼统免责的做法，在《交易规则》中规定：“因转让异常情况及本所采取的相应措施造成的损失，本所不承担责任”，这一条款包含两个方面的免责需求，一是对因不可抗力、意外事件以及技术故障等引发的证券交易异常情况，交易所不应承担责任；二是证券交易所针对交易异常情况采取监管措施，需要予以免责。这是一种概括性的免责条款，并不导致绝对免除责任的效果，而是界定了交易风险在投资人、交易参与人和交易所之间的一种风险分配。根据我国合同法及侵权责任法的有关规定，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因此，根据沪深交易所在其业务规则中做出的免责安排，其仅在存在故意或者重大过失时，才承担责任。
（二） “故意与重大过失”的认定标准
1. 证券交易所之“故意与重大过失”的客观标准
在证券交易过程中，如果因为证券交易所提供的交易设施及交易服务而导致交易异常情况，影响到证券交易的正常进行，人们需要判断证券交易所在这其中是否存在故意或者重大过失，是否尽到了相当的注意义务，并以此来认定其民事责任。前移述及，证券交易设施是一个极其复杂敏感的系统，证券交易服务同样是极度精细化、技术化的业务，以何种标准来判断证券交易所的注意义务，是实践当中容易引发争议的一个基础问题。有观点认为，证券交易所作为向会员提供交易设施及服务的专门机构，社会公众据此借助证券交易所提供的设施及服务从事交易，因此证券交易所实际上向社会公众承担着诚信及信义务。但籍此并不能推断出证券交易所对社会大众所负有的注意义务之具体标准。在民法理论体系中，注意义务是具体社会生活秩序对行为人的法律要求。如果不考虑环境、对象与场合,空洞地讨论注意义务是没有意义的。在千变万化、错综复杂的证券交易进程中，人们对于证券交易稳定持续进行的期望之高，意味着证券交易所作为具有相当知识和经验的人，需要尽到善良家父之高度注意，排除各种异常情况的发生；另一方面，证券交易异常情况之内生性、难以预见性，又意味着如果要求证券交易所承担过高注意义务，一个显而易见的结果将是证券交易所不堪重负、证券交易服务难以为继。由此，证券交易所的注意义务，应当形成一个较为客观的标准，以引导市场形成理性的风险分配预期，同时维系证券集中交易市场的可持续发展。
证券交易所在提供证券交易服务的过程中，其所提供的证券交易场所和设施，均受制于当时当地的技术水平和市场环境，有相对应的设计目标和技术容量，证券交易所也多以技术白皮书、业务指南等形式向市场发布，供市场知晓。因此，对于超出其设计目标的技术要求，则不应当成为证券交易所的注意义务的内容。也就是说，证券交易所的注意义务的标准，最高不应当超过交易系统投入使用时的预期标准。证券交易系统的设计能力，是人们对它的预期目标，也是检验其是否正常运行的具体标准。如果证券交易过程中，对交易系统的运行要求超出其设计容量，显然不能被认为是其自身出现故障，而是一种客观不能。
以证券交易系统技术故障导致的证券交易异常情况为例，其中的注意义务并不必然意味着交易系统及其管理应当达到技术标准的极致。判断证券交易所在其中是否违反了注意义务，既要考虑行业的技术发展水平和操作标准，又要考虑证券交易系统的设计目标及其在故障发生时所承受的业务压力（例如突然爆发的交易量）的匹配关系。显然，如果是因为业务压力超出技术系统设计时给定的承受能力，那么显然不能认定为证券交易所存在未尽注意义务的情形。相反，如果证券交易所对于应当预见的故障未能及时预见，对技术系统的开发、测试和维护未能符合行业通行做法与标准，工作人员未尽勤勉谨慎义务而导致错误操作，等等，都可能被认为未尽到必要的注意义务。对于证券交易所应提供何种系统服务，应通过对效益与成本加以考量再进行判断，而不能采取一种不切实际的对错误和风险“零容忍”的标准。即使只是从基本常识出发，要求证券交易所创造一套完美无缺的证券交易系统，提供无瑕疵、不间断的证券集中交易服务，也是不切实际的。与银行、民航、邮政以及其他提供公共设施和服务的机构一样，证券交易所无法就技术系统的建设、维护和运行提供完整的保证或者承诺。对于证券交易所而言，其责任仅在于按照其设计方案和对外公布的业务规则，提供相应的证券交易系统。其注意义务也仅限于在法定和约定的范围内，对证券集中交易进行组织和监管。只要其尽到了法定与约定的义务，那么证券交易异常情况的风险就应当由市场参与主体来共同承担。
2. 证券交易所之“故意与重大过失”的主观要件
在证券交易异常情况的语境下，交易所提供交易场地和设施的职能，通常情况则下被解读为一项契约义务，也即针对直接使用技术系统的证券公司及其他交易参与人而言，证券交易所承担了提供相应技术服务的合同义务。但事实上，它同样具有公共职能的属性。这就要求人们站在一个相对宽泛的立场，来解读证券交易所与交易系统使用者之间的关系，恰当平衡各自所应当承担的责任。对与证券交易所“过错”之认定，应当在违反注意义务的客观基础上，增加主观因素的考虑，以存在故意或者重大过失为标准，来认定其民事责任的承担与否。如果严格从过错责任之一般规定的角度出发，则证券交易所无论是因为故意、重大过失还是一般过失，侵害他人民事利益的，均应当承担民事责任。前已述及，重大过失与一般过失之间，即区分后果之严重，更区分主观恶意之程度。
强调将证券交易所民事责任中的主观要件，将其限定在故意与重大过失层面，考虑到了证券交易所组织和管理证券交易职责的弹性、被动性和执法资源的有效性，也考虑了其社会效果的正当性。以美国为例，原告只有在证明证券交易所主观上存在欺诈或者恶意时，才能要求其承担侵权责任，同时，原告还必须证明其默示民事诉权符合国会的立法意图，从而极大的限制了证券交易所民事责任的范围。就证券交易异常情况的产生原因来看，对于不可抗力、意外事件以及第三人人为差错引发的异常情况，均属意料之外，证券交易所并未无主观认识，因此无民事责任可言。对于因技术故障或者人为操作失误而导致的证券交易异常情况，在认定其构成一般过失的同时，仍需考虑此类过失的主观性、可避免性以及道德可责难性，只有证券交易所“知道或者有理由知道”损害后果的产生，构成重大过失时，才需要承担相应的民事责任。
（三）证券交易所之故意与重大过失的案例诠释
1. 基于业务规则的“明示规则”标准
投资者李娅华诉深交所股票撤单纠纷案中，法院的判决书中直接引用了《深圳证券交易所股票上市规则》和《深圳、上海证券交易所交易规则》作为断案的依据，均判决原告投资者败诉。2002年6月14日，投资者李娅华向北京市石景山区法院起诉深交所和金谷信托营业部（深交所为第一被告）。其在《起诉书》中诉称，2000年6月15日中午12：15分左右，她在金谷信托营业部以热自助方式挂了5笔单（分别卖出青岛海尔和西飞国际）。随即，发现最后两笔单（分别为13.08元、13.18元卖出西飞国际）低挂了1元钱，于是立刻发出撤单指令。到午后1点开盘，最后两笔单没有按照她发出的撤单指令予以撤销，而是以13.31元的价格全部成交了。因此，原告李娅华认为，深交所的交易系统在技术上存在着漏洞，要求深交所和金谷信托证券营业部赔偿其损失9238.50元及精神损失1000元。
北京市石景山区法院经开庭审理后，于2004年2月4日日判决驳回原告李娅华的诉讼请求，判决书指出：深市主机在休市期间不接受申报及委托信息属于《深圳、上海证券交易所交易规则》的规定，因此被告深交所任此期间无义务对原告撤单指令作出任何识别和处理。深市开市后，原告挂单及撤单指令分别进入深市主机，并立即交易成功，完全符合时间优先、价格优先规则。因此，原告提出的深交所未及时撤单违反了《深圳、上海证券交易所交易规则》的理由不能成立。李娅华不服北京市石景山区法院一审判决向北京市中院提起上诉。北京市中院于 2004 年 6 月 17 日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。二审判决书指出：“深交所在后市开市后，按照接受申报的时间顺序逐笔逐项的处理李娅华的挂单及撤单指令，并将李娅华较低价格卖出撮合成功，导致李娅华撤单指令不可能产生实际后果，完全符合价格优先、时间优先的交易规则，故对李娅华提出的深交所未及时撤单违反了深圳证券交易所《交易规则》的主张，本院不予支持”。
2. 强调客观因素的“正常预期”标准
2010 年 11 月 5 日上午 10 时 16 分，上海证券交易所的一台交易主机 HSP102发生故障，导致该台主机宕机。与它互为实时热备的交易主机 HSP101 接管后，系统整体性能意外发生大幅度下降，引起 ETF 申购赎回业务处理缓慢，上交所采取了临时停牌措施。经查明，交易主机 HSP101 接管发生故障的交易主机HSP102 后性能下降，是由某设备供应商提供的操作系统的一处设计局限引起。该设计局限使得交易系统应用进程的磁盘读写请求和宕机后主机数据同步任务之间产生了资源冲突，导致互锁，性能大幅降低，因而无法满足本所交易系统正常跨主机业务的处理，也因此阻塞了相关交易单元上的后续普通订单申报。
这是交易系统的操作系统的一种不符合正常预期的状态。在过去多年进行的开发测试、回归测试、专项破坏性测试以及 2010 年 5 月 21 日一台主机 CPU 板故障的场景中该局限未曾被触发。对该设计局限，设备供应商也没有预见到，因此没有在其操作系统产品有关文档中提及。只是在本次事件发生之后，在上交所与供应商技术人员共同进行的一系列针对性验证测试中，通过分析数据，该局限才得到初次验证和确认。最终，调查组认定，2010 年 11 月 5 日发生的运行安全事件，是一起由固件缺陷和操作系统局限引起的技术故障，不存在人为操作失误和开发质量缺陷。证券交易所往往通过建设灾难备份系统，降低局部灾难对业务运行的影响，制定完善的业务连续性计划，应对各种灾难情况。现有的市场实践证明，尽管证券交易系统的软件缺陷理论上可以通过周期性测试来减少，硬件故障也可以通过冗余、灾备等技术将其对业务的影响降低，但对于系统的缺陷与故障仍无法完全避免。对于此类超出正常预期的风险因素与损害结果，已经超出证券交易所之注意义务的范围。
3. 强调主观因素的“善意免责”标准
2005 年 11 月 11 日，香港期交所 HKATS 系统发生技术问题。之前两年多，系统并未出现任何事故。事故发生后，香港交易所承认交易系统故障给衍生产品证券公司和信息提供商带来了不便，但亦同时表示无法准确估计和预测技术系统可能出现的各类问题，不就此承担责任。2000 年 2 月 8 日，也就是当年春节假期后的第一个交易日，香港联合交易所交易系统突然瘫痪达 20 分钟。导致事故的原因是工作人员在停电后按停警钟时，意味地一并按下了后备电源的“紧急停止掣”，截断了大堂及自动对盘系统（AMS）主机电脑的电源，顿时令港交所陷入瘫痪状态。港交所强调这次属于“人手的意外”，不会考虑向客户作出赔偿。港交所将研究补救措施，包括改善在紧急事故时运作后备发电系统的程序，同时会检讨是否需要修改现行电脑系统的操作程序。由此可见，香港市场采取的是“善意免责”标准。只要发生技术故障的相关主体已经善意地履行了相关技术保障义务，则无需为之承担民事责任，无论这种责任来自于契约法还是侵权法。“善意”本身是一个依据具体情况而变的概念，既强调对于行为人主观状态的评估，又可能包括一些外在的客观情况的考虑，“善意无责”原则包含着较大弹性和灵活性，有着较为广泛的适用空间。
（四）采取“故意与重大过失”责任标准的社会正当性
按照证券市场在国民经济中的重要作用，证券市场的相关主体应当负起高度的注意义务，小心谨慎的维护技术系统运作，避免各类事故的发生，为什么要以“故意或重大过失”这样相对宽松的归责原则，作为判断交易所是否承担责任的标准？从根本上说，这是基于证券市场终极价值利益的考虑，以实现公正、公平和合理的社会效果。其一，技术故障等导致的异常情形的不可避免性。证券市场的技术支持系统已经是一个庞大而复杂的体系，即便交易所投入大量的人力物力，仍然难以完全解决技术缺陷，避免发生技术故障。如果采用过于严格的责任承担机制，就会产生一种不公平的结果，即将本应由市场行为人共同承担的风险转移给某一方来承担。其二，根本上保护投资者利益。证券交易所是证券市场发展的基本要素，如采用严格责任机制，一旦成千上万的投资者都可能提出索赔请求，交易所极易陷入困境；当其最终因巨额赔偿而难以为继时，证券市场的健康发展必然受到重创，这既不利于资本市场的建设亦不利于投资者利益的最终保护。其三，促进交易所更好履行证券交易组织管理职能，防止交易所因为担心承担民事责任，而降低实行技术创新和交易变革、及时处置交易异常情况的热情和动力。
二、基于监管职能与公共属性的“善意监管免责”原则
（一）证券交易异常情况处置是自律监管职能的具体体现
在处置技术故障引发的交易异常情况中，交易所更多的是以市场管理者的身份出现的。这个时候，交易所的角色主要体现为维护证券交易秩序的公共组织，交易所采取的临时停牌、临时停市、暂缓交收、取消交易等措施，更多的是在履行市场监管职能。证券交易所作为证券交易的一线组织和监管者，在处置交易异常情况上具有天然的便利和优势，包括贴近市场、直接掌控交易技术系统、信息发布渠道畅通、专业人士集中且富有经验等，因此各国交易所在交易异常情况处置中都发挥着不可替代的重要作用。而各种交易异常情况的原因和市场影响各不相同，交易异常情况的处置在业务、技术、监管上相对复杂和在时间上比较紧迫，这就要求赋予交易所必要的自由裁量权，允许交易所根据个案的具体情况及时、自主地做出专业的判断和处理。具体而言，交易所针对交易异常情况采取何种措施以及是否公告、何时公告、公告的内容等应由交易所酌定，无须就此对外承担民事赔偿责任。
（二）证券交易所“正当监管责任免责”的合理性分析
证券交易所市场是一个高运转、高投机、高风险的纷繁复杂的交易场所。证券交易所作为一线组织者与管理者，所面临的组织和监管证券交易的任务至为繁重。其必须倾尽全部人力、物力和财力，进行全方位的、审慎的实时监管，开展高效率的监管供足，并针对各种情况采取即时、灵活的处置措施。在法律层面，交易所根据市场实际情况，履行市场管理职责，采取正当的监管措施，即便影响了相关主体的利益，原则上无须承担法律责任尤其是民事赔偿责任，除非交易所所采取的措施违反了法律的明确规定，或者存在主观恶意。正当监管中证券交易所责任豁免的制度设计，主要是基于交易所自律管理职能的客观需要。相对于政府而言，交易所对证券市场的监管在专业性、灵活性、及时性等方面具有着天然的比较优势。为发挥这些优势，同时分担政府监管成本、缓解监管政治压力、提高监管实施效果，各国证券法均承认了证券交易所的自律管理者身份。而一旦法律对此予以了认可，就应当尊重证券交易所对监管事项的必要决定权、自治权和自主权。在交易所正当履行监管职责过程中，对被监管主体造成的利益损失，应当免除其法律责任，否则，交易所必然会因畏惧承担赔偿责任而裹足不前，无法正常履行其责。
对于交易所会员而言，因其与交易所之间签有协议，在交易所履行必要监管职责的场合，可以通过协议免除交易所因正当监管而给其造成损失的责任。问题是，对于与交易所没有直接合同关系的众多投资者而言，因交易所的监管行为给其造成的投资损失，交易所是否应同样免责？此时，问题的关键不在于投资者与交易所之间是否有私法上的契约关系，而在于交易所在从事交易异常情况处置时的身份和行为目的。与一般的经济组织相比，证券交易所是市场职能和监管职能的统一体，具有明显的公共机构性质，对证券市场的一线监管正是其公共性质的典型体现。保护投资者合法权益、确保市场公正、高效和透明，降低市场的系统风险，是交易所所有监管行为的出发点。因此，“交易所在履行他们在资本市场的角色时，通常被认为是在履行公共职能，而且通常必须接受政府法定监管部门的监督。”此时，交易所的监管行为往往被认为是一种“准政府行为”，交易所及其雇员的身份也被认为是准行政机构及其雇员。在美国，对于交易所这种准政府行为的处理，法官的态度是，其享有对民事损害赔偿的绝对豁免权。即，只要交易所在善意执行法律或者自己的规则，履行自律管理的公共职能，即便给被管理者造成利益损害，交易所及其管理人员亦无需承担违反契约或侵权之类的民事责任，主要是民事赔偿责任。
我国侵权责任法的一般原则是，当事人存在过错与否，判断的基本标准是该行为人是否达到了应当达到的注意程度，即主要应当考虑行为人是否达到了法律法规、操作规程等的要求，一个诚信善意之人在当时当地条件下所做出的合理反应，以及行为人自身处于的实际情况。对于证券交易异常情况的处置而言，由于资本市场本身具有复杂性和不可预见性的特征，证券交易所并不能在短时间内获取所有供其作出判断做需要的全部信息，因此也无法预见它所采取的监管行为是否有效。而行为法律经济学的研究表明，行为主体在作出决策时往往过于自信，证券交易所就算获得了充分的信息也并不一定会做出最适宜的监管决策。同时，行为人往往受到后见之明的影响，即往往会觉得当初作出的决策行为效果不理想，事先完全可以轻而易举的预见到。但事实上，后见之明效应并不能证明事件本身的可预见性，而只能说明要作出最佳决策几乎并不可能。在对证券交易异常情况进行监管和处置的过程中，证券交易所不应当承担比对于合同相对方所承担的更高的注意义务，其在监管中只要出于善意（即不存有恶意），即使造成了投资者的损失，也不应当承担赔偿责任。各国均不同程度的建立了限制交易所监管责任的制度。以美国为例，原告只有在证明交易所主观上存在欺诈或者恶意时，交易所才可能承担侵权责任。将一般性过错要件限制在故意层面的合理性在于，证券交易所面对数量众多的会员以及花样繁多、频频发生的市场行为，要求交易所作出“反光镜”般的主动回应，并不可能。按照主观恶意标准来界定交易所对投资者承担的责任，考虑了交易所管理职责的弹性、被动性和执法资源的有限性，是务实的。
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