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民法通则意见

时间:2017-03-30 06:02:36 来源:免费论文网

篇一:《民法通则意见》中已被废止的条款

《民法通则意见》中已被废止的条款第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条因与物权法有关规定冲突,

1. 88.对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共

有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。(废止)

2. 《物权法》第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份

共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

3. 94.拾得物灭失、毁损,拾得人没有故意的,不承担民事责任。拾得人

将拾得物据为己有,拒不返还而引起诉讼的,按照侵权之诉处理。(废止)

4. 《物权法》第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗

失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。

5. 《物权法》第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在

遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。

6. 115.抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债

权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。(废止)

7. 《物权法》第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

8. 117.债权人因合同关系占有债务人财物的,如果债务人到期不履行义

务,债权人可以将相应的财物留置。经催告,债务人在合理期限内仍不履行义务,债权人依法将留置的财物以合理的价格变卖,并以变卖财物的价款优先受偿的,应予保护。(废止)

9. 《物权法》第二百三十六条留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务

履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

10. 《物权法》第二百三十七条债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后

行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

11. 《物权法》第二百三十八条留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过

债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

12. 118.出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同

等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。(废止)

13. 《物权法》的颁布明确了承租人的优先购买权属于债权性质,该规定因与

物权的本质属性相冲突归于无效,因而废止

14. 177.继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后,继承人未

明确表示放弃继承的,视为接受继承,遗产未分割的,即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长,均适用民法通则的有关规定。(废止)

15. 《物权法》第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠

开始时发生效力。自继承或遗赠开始时继承人或受遗赠人即取得物权,未分割的可以按共同共有处理,但物权的保护是不受诉讼时效限制的,因而废止。

篇二:民法通则及民通意见

【发布单位】全国人大

【发布文号】-----------

【发布日期】1986-04-12

【生效日期】1987-01-01

【失效日期】----------

【所属类别】国家法律法规

中华人民共和国民法通则

( 一九八六年四月十二日第六届全国人民

代表大会第四次会议通过 )

目 录

第一章 基本原则

第二章 公民 (自然人)

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第二节 监护

第三节 宣告失踪和宣告死亡

第四节 个体工商户、农村承包经营户

第五节 个人合伙

第三章 法人

第一节 一般规定

第二节 企业法人

第三节 机关、事业单位和社会团体法人

第四节 联营

第四章 民事法律行为和代理

第一节 民事法律行为

第二节 代理

第五章 民事权利

第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权

第二节 债权

第三节 知识产权

第四节 人身权

第六章 民事责任

第一节 一般规定

第二节 违反合同的民事责任

第三节 侵权的民事责任

第四节 承担民事责任的方式

第七章 诉讼时效

第八章 涉外民事关系的法律适用

第九章 附则

第一章 基 本 原 则

第一条 为了保障公民、 法人的合法的民事权益, 正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。

第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系。

第三条 当事人在民事活动中的地位平等。

第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。

第六条 民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。

第七条 民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动, 适用中华人民共和国法律, 法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。

第二章 公 民 (自然人)

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第九条 公民从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利,承担民事义务。

第十条 公民的民事权利能力一律平等。

第十一条 十八周岁以上的公民是成年人, 具有完全民事行为能力, 可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。 第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人 , 由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所 , 经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。

第二节 监 护

第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:

(一) 祖父母、外祖父母;

(二) 兄、姐;

(三) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任, 经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十七条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人 , 由下列人员担任监护人:

(一) 配偶;

(二) 父母;

(三) 成年子女;

(四) 其他近亲属;

(五) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十八条 监护人应当履行监护职责 , 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利,受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。

第十九条 精神病人的利害关系人 , 可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,根据他健康恢复的状况,经本人或者利害关系人申请,人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

第二十条 公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人.

战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第二十一条 失踪人的财产由他的配偶 、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。

第二十二条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落 , 经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

第二十三条 公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:

(一) 下落不明满四年的;

(二) 因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。

战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡 , 经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。 依照继承法取得他的财

产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。

第四节 个体工商户,农村承包经营户

第二十六条 公民在法律允许的范围内, 依法经核准登记, 从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。

第二十七条 农村集体经济组织的成员, 在法律允许的范围内, 按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。

第二十八条 个体工商户,农村承包经营户的合法权益,受法律保护。

第二十九条 个体工商户,农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。

第五节 个 人 合 伙

第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。 第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、 入伙、 退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。

第三十二条 合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

第三十三条 个人合伙可以起字号, 依法经核准登记, 在核准登记的经营范围内从事经营。 第三十四条 个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条 合伙的债务, 由合伙人按照出资比例或者协议的约定, 以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。

第三章 法人

第一节 一般规定

第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力 , 依法独立享有民事权

利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。

篇三:《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中的若干瑕疵及其补救

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中的若干瑕疵及

其补救 最高人民法院为了使《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)在司

法实践中能够得以正确施行,于1988年4 月颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法

通则〉若干问题的意见(试行)》(简称《意见》)。《意见》在性质上属于一部对《民法通则》

的系统的司法解释,但在其中却存在着若干独立的、能够与《民法通则》中的相应法律规范

相并列且配套使用的实体法规范。这类法律规范在已经过去的十年间在我国的司法实践中经

常都在被作为法律依据而使用,从而极大地促成了民事审判的顺利进行。然而,在这类法律

规范中,的确有一些存在着明显的瑕疵;通过采取一定的补救措施来去掉这些瑕疵,无疑将

使这些法律规范显得更合理、更科学、更完美。 一、关于被宣告死亡人死亡的时间 第

36条 被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期??。 [瑕疵分析] 自然人死亡

作为一种法律事实,将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果;死亡

时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种,这便致使被宣告死亡人

死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条,对下落不明达法定期限的自然人可

以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡;但对于被宣告死亡人死亡的时间

该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一

规定的缺陷在于:第一,它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例

如:某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡,其可以在该自然人下落不明九年

后的某天才向人民法院申请宣告其死亡;倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡,则

其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡(依《民事诉讼法》第

168 条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔

者注)。如果真是这样,无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二,它将被宣告死亡人死亡

的时间统一规定为某一个时间,从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关

的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲,倘若某一被宣告死亡人已经生理

死亡,该人如果是在一般情况下下落不明,其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一

时刻;该人如果是在战争期间下落不明,其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻;

该人如果是在意外事故中下落不明,其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点,

决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。

[补救措施] 对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修

改为:“被宣告死亡的人,其下落不明满四年之日为其死亡的日期;但如果其是在战争期间下

落不明,战争结束之日为其死亡的日期,如果其是在意外事故中下落不明,意外事故消失之

日为其死亡的日期”。[!--empirenews.page--] 附:《日本民法典》第30条 (一)不

在人于七年间生死不明时,家庭法院因利害关系人的请求,可以实行失踪宣告。 (二)

临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者,于战争停止、船舶沉没或危难消失

后,于一年间生死不明时,亦同。 第31条 依前条第(一)款规定受失踪宣告者,视为

于前条第(一)款的期间届满时死亡。依前条第(二)款规定受失踪宣告者,视为于战争停

止、船舶沉没或危难消失时死亡。 《民法通则》第23条实际规定:公民在一般情况下下

落不明满四年,利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。 二、关于隐名合伙人的债

务清偿责任 第46条 公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不

参与合伙经营、劳动的,??视为合伙人。 [瑕疵分析] 隐名合伙是指以由两方以上当

事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合

伙存续期间,一部分合伙人既出资又参加经营,其为出名营业人;另一部分合伙人则仅出资

而不参加经营,其为隐名合伙人。《民法通则》没有规定隐名合伙;《意见》本条却通过将只

向合伙出资而不参加合伙经营的人确定为合伙人的方式将隐名合伙合法化。这一规定的缺陷

在于:它没有对隐名合伙人的债务清偿责任作出有别于一般合伙人之同一责任的规定,致使

对前者的这一责任只能适用于《民法通则》第35条关于后者之同一责任的规定;依此规定,

隐名合伙人与一般合伙人一样,也应当对合伙债务承担无限连带责任。但从公平合理角度看,

由于隐名合伙人毕竟没有参加合伙经营,故其对合伙债务的清偿责任显然应当被限定在其出

资范围内,并且还不能要求其对出名营业人的行为向第三人负责;可见要求隐名合伙人对合

伙债务承担无限连带责任实属不宜。况且在外国法上,隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资

行为负有限责任已成惯例;(注:参见江平编著:《西方国家民商法概要》,法律出版社1984

年版,第243页。 )而这一惯例恰恰排斥了隐名合伙人对合伙债务的无限连带责任。 [补

救措施] 对于本条可借鉴《台湾民法典》第703条、704条制作下述新规定以作为第二款而

增加入其中:“前款所列合伙人对合伙债务以其出资为限承担清偿责任,他对其他合伙人的债

务不承担连带责任”。 附:《台湾民法典》第703条 隐名合伙人, 仅于其出资之限度内,

负分担损失之责任。 第704条 隐名合伙之事务,专由出名营业人执行之。 隐名合伙人

就出名营业人所为之行为,对于第三人不生权利义务之关系。 三、关于民事法律行为的

默示形式 第66条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文

字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示??。 [瑕疵分析] 民法理

论将民事法律行为的形式分为明示形式与默示形式,(注:参见佟柔主编:《中国民法学·民

法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第250页。 )其中的默示意味着当事人通过

语言或者文字以外的方式实施民事法律行为。(注:参见李由义主编:《民法学》,北京大学出

版社1988年版,第122页。 )《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、

口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”。由于此条中规定的“其

他形式”包括默示形式,故可以认为它为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。

《意见》本条明文规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为可以予以认可,从而较《民

法通则》第56条显得进了一步。这一规定的缺陷在于:第一,它只能适用于双方民事法律行

为,而不能适用于单方民事法律行为;第二,就双方民事法律行为而言,它只能适用于其中

由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为,而不能适用于双方当事人均系

通过默示实施的行为;第三,就由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的双方

民事法律行为而言,它也仅能适用于其中与由一方当事人提出的以民事权利要求为内容的明

示意思表示相对应的对方当事人的意思表示,而不能适用于与除此而外的由一方当事人提出

的以其他任何一种属于民事方面的要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表

示。[!--empirenews.page--] [补救措施] 对于本条可借鉴存在于由李由义主编的《民

法学》和由马原主编的《中国民法教程》(修订本)中的默示定义而修改为:“当事人在实施

民事法律行为时,对其内在意思不是通过语言或者文字表示,而是通过其他行为表示,并且

对这一行为运用逻辑推理的方法或者按照交易习惯或者生活习惯能够确定其内在意思的,可

以认定为默示”。 附:李由义主编的《民法学》中的默示定义是:“默示形式,是指不通

过语言或文字,而以沉默形式成立的法律行为”。(注:参见李由义主编:《民法学》,北京大

学出版社1988年版,第122页。 )马原主编的《中国民法教程》(修订本)中的默示定义是:

“默示形式,是指行为人并不直接表示其内在意思,只是根据他的某种行为(作为或不作为)

按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。(注:该书由中国政

法大学出版社1996年出版,这一定义载于该于第105页。) 四、关于传达错误的民事行

为的效力 第77条 意思表示由第三人义务转达,而第三人由于过失转达错误或者没有转

达,使他人造成损失的,一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约

定的除外。 [瑕疵分析] 表意人的意思表示因传达人传达不实而形成的错误,在民法理

论上称为传达错误或者误传;(注:参见胡长清:《中国民法总则》,中国政法大学出版社1997

年版,第244—245页。)故由受传达人因接受这一传达而同表意人实施的民事行为,在民法

理论上则可以称为传达错误的民事行为。《民法通则》对传达错误的民事行为的效力没有作出

规定;但该法第55条却明确地将“意思表示真实”规定为民事法律行为所应当具备的一个条

件,而传达错误的民事行为对于表意人而言却明显地属于意思表示不真实的民事行为,故这

一行为自然不能作为民事法律行为而成立。《意见》本条的缺陷在于:它实际上仅规定由传达

错误的民事行为给受传达人造成的损失应当由表意人承担赔偿责任,但却既没有规定这一行

为无效,也没有规定对它可以由表意人撤销。从审判实践角度看,人民法院要责令传达错误

的民事行为的表意人向受传达人承担赔偿责任,必须以先将这一行为确认无效或者撤销为前

提。 [补救措施] 对于本条可借鉴《德国民法典》第120 条而修改为:“意思表示由第

三人义务转达,而第三人由于过失转达错误,致使他人实施了民事行为,对这一民事行为可

以由意思表示人撤销。因意思表示人撤销这一民事行为或者因第三人过失未转达给他人造成

损失的,由意思表示人负赔偿责任,法律另有规定或者双方当事人另有约定的除外”。 附:

《德国民法典》第120 条意思表示因传达人或传达机关传达不实时,得按第119 条关于因错

误而为意思表示所规定的同样条件而撤销之。 五、关于附属物 第87条 有附属物的

财产,附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的,按约定处理。

[瑕疵分析] 民法理论将财产划分为主物与从物,(注:分别参见史尚宽:《民法总论》,台

湾正大印书馆1980年版,第235页。 )并在这一分类基础上设计出从物随主物处分规则。

(注:分别参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1980年版,第238页。 )《民法通则》

没有规定这一规则;但由于这一规则意味着从物所有权原则上随主物所有权的转移而转移,

故可以认为《意见》本条所规定的正是这一规则,只是由于它用“附属物”来取代了“从物”

从而显得标新立异。这一规定的缺陷在于:第一,附属物泛指附属于某一特定财产(主物)

的一切物,在这类物中只有那些与该项财产同时使用并在这一过程中对其效益的发生起着辅

助作用的物才是从物;第二,从情理上看,从物所有权原则上随特定财产(主物)所有权的

转移而转移无疑具有合理性;但除从物外的其他附属物所有权原则上也随特定财产所有权的

转移而转移,这在某些情况下却显得并不合理;例如:一套搁置在住宅内并与之配套使用的

家俱便属于非从物性[!--empirenews.page--] 质的附属物,但是,当出让人将该住宅的所有权转移给受让人时,如果这一转移原则上也当

然导致那套家俱的所有权也转移给受让人,则实属明显的不合理。 [补救措施] 对于本

条可借鉴1923年《苏俄民法典》第25 条第2款而修改为:“有从物的财产,从物随财产所

有权的转移而转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。 附:1923年《苏俄民

法典》第25条第2款从物,从主物而处分; 但合同或者法律有特别规定者,不在此限。 六、

关于分割共有财产的方法 第91条 共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价

值的,可以折价处理。 [瑕疵分析] 共有关系终止时通常会引起对共有财产的分割。存

在于民法理论中的分割共有财产的方法有实物分割、变价分割与作价补偿三种。(注:参见史

尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆1957年版,第152页。)《民法通则》没有规定任何一种

分割共有财产的方法。《意见》本条规定的正是分割共有财产的方法,并且从其内容中不难发

现该条实际上已经将这三种方法全部规定入其中。这一规定的缺陷在于:第一,它只能适用

于作为特定物的共有财产,而不能适用于作为种类物的共有财产;由于《意见》中规定共有

财产分割方法的条文仅此一条,故这一缺陷的存在使得对作为种类物的共有财产的分割已无

依据;第二,对它所规定的“折价处理”固然可以理解为其中包括“变价分割”与“作价补

偿”,但在其中使用前者显然不像使用后两者那样明确;第三,它实际上仅为对属于特定物范

围内的作为不可分物的共有财产的变价分割与作价补偿提供了依据,至于对作为可分物的共

有财产能否进行这两种分割,从其内容中却找不到答案;第四,它没有规定共有人的协议在

对共有财产分割方法的选择运用上所应当起到的作用。 [补救措施] 对于本条可借鉴《瑞

士民法典》第651 条而修改为:“对分割共有财产的方法由共有人协商决定;共有人不能达

成协议时,对可分物应当实物分割,如全体共有人都不愿意实物分割则应当变价分割,对不

可分物应当变价分割;但如共有人中有人愿意取得实物,可以将共有财产归其所有,由其向其他共有人作相当于其应有份额的补偿”。 附:《瑞士民法典》第651条 (一)共有关系的终止,以分割实物,或自由变卖、拍卖后分割价金,或将全物移付与共有人中一人或若干人,使其向其他共有人补偿等方法完成。 (二)共有人对终止共有关系的方法不能达成协议时,应根据法院的命令分割实物;如此方法严重减损该物价值,则应公开或在共有人中间拍卖。 (三)实物分割不能均等时,以货币进行平均。 七、关于能够引起债务提存的法定事由 第104条 债权人无正当理由拒绝债务人履行义务, 债务人将履行的标的物向有关部门提存的,应当认定债务已经履行??。[!--empirenews.page--] [瑕疵分析] 债务提存制度是国家出于维护债务人利益之目的而确立的一项法律制度;根据这一制度,当由于债权人的原因致使债务无法履行时,债务人可以通过将债的标的向有关部门提存而消灭债务。要使国家的这一立法目的全面实现。有关的债务提存制度无疑应当将所有来自债权人方面的能够致使债务人无法履行债务的原因,全部规定为能够引起债务提存的法定事由。这些原因包括:(1 )债权人无正当理由拒绝接受履行债务;(2)债权人住址不明;(3)债权人下落不明;(4)债权人一时无法确定;(5)债权人丧失民事行为能力且其法定代理人一时无法确定。《民法通则》没有规定债务提存,这种提存由《意见》本条规定。这一规定的缺陷在于:它在允许债务提存并承认其具备消灭债务的效力的同时,却仅将前述五种原因中的第一种规定为能够引起债务提存的法定事由;故依据此条,倘若债务人是由于后面四种原因中的任何一种而无法履行债务,其均不能够通过提存而消灭债务。但就这五种原因而言,无论是由于其中的哪一种致使债务无法履行,债务人对此均无过错,因而作为这些原因的事实在对债务存废的影响上理应完全一致,从而它们均理应成为能够引起债务提存的法定事由。 [补救措施] 对于本条可借鉴我国司法部颁布的《提存公证规则》第5条而修改为:“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务, 或者债权人住址不明、下落不明或一时无法确定,或者债权人丧失民事行为能力且其法定代理人一时无法确定,债务人将履行的标的物向有关部门提存的,应当认定债务已经履行??”。 附:《提存公证规则》第5条 债务清偿期限届至, 有下列情况之一使债务人无法按时给付的,公证处可以根据债务人申请依法办理提存:(1)债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的;(2)债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的;(3)债权人不清、地址不详,或失踪、死亡(消灭)其继承人不清,或无行为能力其法定代理人不清的。 八、关于债权人撤销权 第130条 赠与人为了逃避应履行的法定义务, 将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。 [瑕疵分析] 债权人撤销权是指由债权人依法享有的请求法院撤销由债务人实施的不当减少其财产以危害到债权的行为的权利。民法理论认为这一权利与债权人代位权一起共同构成债的保全制度。(注:参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第177页。)《民法通则》没有规定债权人撤销权。 《意见》本条所规定的严格说来也并不是债权人撤销权,因其中的“利害关系人”并不仅限于债权人,并且该人请求人民法院认定赠与无效的权利在性质上亦并不属于撤销权;尽管如此,从该条内容中显然可以发现其中毕竟包含着关于债权人撤销权的立法精神。从债权人撤销权角度来衡量,可以认为这一规定的缺陷在于:第一,它仅规定对由义务人出于逃避履行法定义务之目的而为的转让财产行为应当认定无效;这便致使它不能成为认定由义务人出于逃避履行约定义务即合同债务之目的而为的转让财产行为无效的依据;然而,在我国目前最需要依法认定无效的,恰恰正是后面这样一种转让财产行为。第二,为它所要求认定无效的转让财产行为仅限于无偿行为,故对于由义务人出于逃避履行义务之目的而为的有偿行为,依据它却不能认定无效,尽管这一行为亦同样损害到权利人的利益。第三,它没有规定人民法院在认定义务人出于逃避履行义务之目而为的转让财产行为无效时是否应当考虑与义务人相对的财产受让人在同前者为这一行为时所具备的主观心理状态;由于认定这一行为无效极大地涉及到受让人的权益,故在进行这一认定时理应

考虑受让人的这一主观心理状态。[!--empirenews.page--] [补救措施] 对于本条可借鉴《台湾民法典》第244 条而修改为:“义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人无偿转让,利害关系人主张权利的,应当认定转让行为无效;义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人有偿转让,利害关系人主张权利的,如果受让人明知义务人之目的而接受转让,也应当认定转让行为无效。” 附:《台湾民法典》第244条 债务人所为之无偿行为, 有害及债权者,债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为,于行为时明知有损害于债权人之权利者,以受益人于受益时亦知其情事者为限,债权人得声请法院撤销之。

九、关于《民法通则》的溯及力 第196条 1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、政策; 当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。 [瑕疵分析] 《民法通则》从1987年1月1日起施行,该法没有溯及既往的效力。这后面一点从司法实践角度意味着:某一行为发生于《民法通则》施行之前,但由该行为所引起的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》生效之后,人民法院对于这一纠纷,只能够适用该行为发生之当时的法律、政策处理,而不能够适用《民法通则》处理。然而,没有溯及既往的效力对于《民法通则》来说只是一个原则;对于发生在该法施行之前的某些行为,如果有法律或者其他规范性文件有专门规定,也可以使它能够溯及既往,从而在司法实践中成为被适用以处理这些行为的依据。《意见》本条便是关于《民法通则》之溯及力的规定;它在确认《民法通则》没有溯及既往的效力这一原则的前提下,却实际规定对于发生在《民法通则》施行之前的那些在其发生之当时的法律、政策没有就其所涉及的某些事宜作出规定的民事行为,如果在《民法通则》施行之后的某一时间其有关当事人才因在对这些事宜的履行上发生纠纷并被诉诸人民法院,《民法通则》的效力在这些事宜上却能够溯及于它们,从而构成了关于前述原则的一个例外。这一规定的缺陷在于:作为法律事实的属于民事范围内的行为有民事行为、侵权行为和事实行为。就侵权行为而言,《民法通则》对它作了分门别类的详细规定,并对其中若干种特殊侵权行为所涉及的一些具体事宜作了规定,而该法施行前的法律、政策对它则仅作了笼统的、概括的规定;就事实行为而言,《民法通则》对其中的不当得利行为与无因管理行为作了规定,而该法施行前的法律、政策对这两种行为却没有规定。故依据本条,第一,某一侵权行为发生在《民法通则》施行之前,关于它的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后,即使由该行为涉及的某些事宜在它发生之当时的法律、政策中没有规定但在《民法通则》中却有规定,人民法院也不能够适用《民法通则》来处理;第二,某一不当得利行为或者无因管理行为发生在《民法通则》施行之前,关于该行为的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后,如果有关当事人是以债权人身份提起诉讼并提出债权要求,人民法院也不能够适用《民法通则》来处理;在这两种情况下,人民法院对于有关纠纷的处理都处于没有法律或政策依据之状态,有关的审判活动将因此而无法进行,有关当事人的正当利益亦将因此而不能得到保护。由此可见,本条将《民法通则》的一定限度的溯及力仅限定于民事行为,这显然不太合理。

[!--empirenews.page--] [补救措施] 对于本条可修改为:“1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行为、侵权行为、事实行为发生在1987年以前,适用民事行为、侵权行为、事实行为发生时的法律、政策;当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。” 应予说明的是,尽管《民法通则》自1987年1月1日施行起至今已经过了近十二年,但对本条作如此修改仍然具有意义。因为在社会生活中极有可能存在这样一种侵权行为或者无因管理行为,对它的实施在时间上是处于持续状态,以致于这一实施开始于1987年以前,但它的过程却一直延续到现在甚至今后。只有当对本条作如此修改,在今后如果关于这种侵权行为或者无因管理行为纠纷被诉诸人民法院,人民法院在处理这一纠纷时才不至在法律适用上发生争执,从而使之对这一纠纷的处理能够在准确执法的前提下进行。


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